摘要：由于中國集體土地征收程序欠缺規(guī)范性，存在征收決定的程序不透明、被征收人的參與權(quán)利無保障及救濟(jì)渠道欠暢通的制度缺陷，導(dǎo)致實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)頻繁濫用征收權(quán)。造成征地程序之制度缺陷的根源在于重實(shí)體而輕程序的歷史延續(xù)、重效率而輕公平的價(jià)值主導(dǎo)和重權(quán)力而輕權(quán)利的觀念指引。當(dāng)前，應(yīng)該對重實(shí)體而輕程序的歷史予以嚴(yán)肅反思，扭轉(zhuǎn)重效率而輕公平的制度價(jià)值，以權(quán)力與權(quán)利的平衡取代重權(quán)力而輕權(quán)利的法律觀念，健全農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地審批程序，確立集體土地征收審批前置程序，細(xì)化公告征收決定程序，改進(jìn)征地補(bǔ)償、安置方案確定程序，從而以程序控制權(quán)力和保障權(quán)利，確保集體土地征收法律制度的順暢運(yùn)行。
關(guān)鍵詞：集體土地征收；征地程序；公共利益認(rèn)定；征地補(bǔ)償；安置方案
財(cái)產(chǎn)征收的本質(zhì)是國家以實(shí)現(xiàn)公共利益為目的和補(bǔ)償私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的損失為代價(jià)對私人財(cái)產(chǎn)權(quán)予以合法“剝奪”的制度，其中如何平衡公共利益和私人利益是一個(gè)亙古不變的難題，而將復(fù)雜的價(jià)值問題轉(zhuǎn)換為程序問題，是打破利益衡平中價(jià)值判斷僵局的一個(gè)明智選擇。在中國，雖然集體土地征收過程中有關(guān)公共利益界定和補(bǔ)償制度的缺陷造成的農(nóng)民集體及其成員的合法土地權(quán)益的損害已經(jīng)受到社會(huì)各界的“聲討”，但行政機(jī)關(guān)在此種社會(huì)輿
論環(huán)境下濫用征收權(quán)的行為仍然暢通無阻，一個(gè)重要的原因就是征收程序有欠規(guī)范性為其打開了一扇方便之門。因此，對現(xiàn)行集體土地征收程序進(jìn)行法理反思，探討集體土地征收程序的完善方略，對于充分保護(hù)農(nóng)民集體及農(nóng)民享有的合法土地權(quán)益具有重要意義。
一、集體土地征收程序制度的現(xiàn)狀及困境
雖然中國集體土地征收實(shí)踐中的各種亂象或多或少與征收程序規(guī)范的缺失存在密切關(guān)系，但與征地制度的實(shí)體規(guī)范相比，其中的程序規(guī)范還沒有得到各界足夠的重視。由于“程序是應(yīng)有法轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)在法的橋梁”，故對現(xiàn)行集體土地征收程序制度進(jìn)行梳理和解讀，以便有針對性地分析相關(guān)程序規(guī)范的利弊得失，將夯實(shí)集體土地征收程序制度完善的理論基礎(chǔ)。
（一）集體土地征收程序的規(guī)范現(xiàn)狀梳理
目前中國沒有集體土地征收的統(tǒng)一立法，《憲法》第10條第3款是財(cái)產(chǎn)征收的憲法依據(jù)，其中并未對征收程序作出明確規(guī)定，不過該條款規(guī)定土地征收須“依照法律規(guī)定”，其含義當(dāng)然包括集體土地征收權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定的程序。《物權(quán)法》第42條第1款明確指出財(cái)產(chǎn)征收應(yīng)當(dāng)“依照法律規(guī)定權(quán)限和程序”，相對于《憲法》而言，盡管該規(guī)范明確了財(cái)產(chǎn)征收程序是征收制度的重要因素，但因財(cái)產(chǎn)征收權(quán)的行使主要是一個(gè)行政權(quán)力的運(yùn)行問題，故作為私法的《物權(quán)法》未進(jìn)一步對財(cái)產(chǎn)征收程序作出詳細(xì)的規(guī)范。
在現(xiàn)行法律法規(guī)中，中國關(guān)于集體土地征收程序的規(guī)范主要體現(xiàn)在《土地管理法》和《土地管理法實(shí)施條例》中，國土資源部頒布的《征用土地公告辦法》和《國土資源聽證規(guī)則》等部門規(guī)章也對此作出了零星規(guī)范。根據(jù)上述規(guī)定，征收集體土地的程序主要包括如下階段：
1.農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地審批程序。在中國除興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民建設(shè)住宅、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)外，任何單位和個(gè)人建設(shè)時(shí)有使用土地的需求的，必須依法申請使用國有土地。從加強(qiáng)農(nóng)用地的保護(hù)出發(fā)，如果建設(shè)中涉及到農(nóng)用地被占用的，必須依法辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批的手續(xù)。在農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的審批權(quán)之規(guī)制方面，《土地管理法》確立了不同層級(jí)的行政機(jī)關(guān)之間的分權(quán)模式，其中國務(wù)院，市、縣人民政府，省（自治區(qū)、直轄市）人民政府均根據(jù)擬建設(shè)的項(xiàng)目性質(zhì)的不同而享有相應(yīng)的審批權(quán)。為了對農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的審批進(jìn)行規(guī)制，《土地管理法》和《土地管理法實(shí)施條例》對審批時(shí)應(yīng)具備的條件和程序作出了明確規(guī)定。上述法律法規(guī)規(guī)定的農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地審批程序，是集體土地征收權(quán)正式啟動(dòng)的前奏曲，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容是由行政機(jī)關(guān)對建設(shè)項(xiàng)目是否具有公共利益的目的作出具體認(rèn)定。
2.集體土地征收審批程序。《土地管理法》以集體土地的性質(zhì)及面積的不同為標(biāo)準(zhǔn)，賦予國務(wù)院和省（自治區(qū)、直轄市）人民政府分別行使征收審批權(quán)即征收決定權(quán)。為了提高行政效率，農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的審批程序和集體土地征收的審批程序須同時(shí)進(jìn)行。《土地管理法實(shí)施條例》對于集體土地征收的審批程序進(jìn)行了細(xì)化，如該條例第20條對在土地利用總體規(guī)劃已確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)實(shí)施城市規(guī)劃需要征收集體土地的程序作出了規(guī)范；第21條明確了建設(shè)單位在辦理審批手續(xù)時(shí)的程序和條件。此外，《土地管理法實(shí)施條例》第23條還規(guī)定了進(jìn)行能源、交通、水利、礦山、軍事設(shè)施等具體建設(shè)項(xiàng)目的建設(shè)，確實(shí)需要使用的土地不屬于土地利用總體規(guī)劃所確定的城市建設(shè)用地范圍且該需用土地涉及農(nóng)用地的情形的審批程序。
3.公告征收決定并辦理征地補(bǔ)償?shù)怯浭掷m(xù)。在集體土地征收被審批后，應(yīng)該公告征收決定，其程序規(guī)范的內(nèi)容包括：（1）公告主體是被征收的集體土地所在地的市、縣人民政府；（2）公告的信息包括批準(zhǔn)征地的機(jī)關(guān)、批準(zhǔn)文號(hào)、征收土地的用途、范圍、面積以及此次征地的具體補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、征地所涉及到的農(nóng)業(yè)人員的安置辦法、辦理征地補(bǔ)償手續(xù)的期限等；（3）公告的地點(diǎn)為被征收集體土地所在地的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）和村。《征用土地公告辦法》進(jìn)一步明確在被征收集體土地所在地的村、組內(nèi)和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府所在地進(jìn)行公告，同時(shí)還明確了公告的形式必須是書面形式。而為了落實(shí)集體土地征收的補(bǔ)償規(guī)定，《土地管理法》規(guī)定被征收的集體土地的所有權(quán)人及使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)持相關(guān)土地權(quán)屬證書，在公告規(guī)定的期限內(nèi)到當(dāng)?shù)厝嗣裾恋匦姓鞴懿块T就征地補(bǔ)償辦理登記。基于便民考慮，《土地管理法實(shí)施條例》將辦理征地補(bǔ)償?shù)怯浀臋C(jī)關(guān)更改為“公告指定的人民政府土地行政主管部門”。
4.征地補(bǔ)償、安置方案確定程序。根據(jù)中國《憲法》的規(guī)定，征收集體土地除需要滿足公共利益目的外，還應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償，這兩個(gè)條件均為必備條件，缺一不可。根據(jù)《土地管理法》和《土地管理法實(shí)施條例》的規(guī)定，征地補(bǔ)償、安置方案的確定程序主要包括三個(gè)環(huán)節(jié)：（1）征地補(bǔ)償、安置方案確定程序。該程序具體包括四個(gè)步驟：征地補(bǔ)償、安置方案的確定；征地補(bǔ)償、安置方案公告；聽取有關(guān)征地補(bǔ)償、安置方案的意見；征地補(bǔ)償、安置方案的批準(zhǔn)和組織實(shí)施。（2）爭議協(xié)調(diào)、裁決程序。該程序是為解決“補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)”的爭議而設(shè)置，包括兩個(gè)步驟：協(xié)調(diào)程序和裁決程序。不過，遺憾的是，無論是協(xié)調(diào)還是裁決，其程序的內(nèi)容如何及怎樣開展，均不能從現(xiàn)行法找到明確的依據(jù)。（3）組織實(shí)施程序。在征地補(bǔ)償和安置方案得到批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實(shí)施，而且從征地補(bǔ)償和安置方案獲批之日起3個(gè)月內(nèi)，須全額支付征收集體土地的各項(xiàng)費(fèi)用。即便該征地補(bǔ)償、安置方案尚存在爭議，但征收土地方案的實(shí)施不因此而受到影響。
（二）集體土地征收程序的制度缺陷
盡管中國通過法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章等形式對集體土地征收程序作出了些許規(guī)范，但征收實(shí)踐表明這些“紙上的法”并沒有成為“行動(dòng)中的活法”，產(chǎn)生該現(xiàn)象的原因不僅在于中國有關(guān)集體土地征收程序的立法分散、規(guī)范簡陋，更重要的是對征收程序的制度設(shè)計(jì)欠缺合理性，即便行政機(jī)關(guān)完全遵循該程序行使征收權(quán)，實(shí)踐中的諸種紛爭也未必可以避免。因此，集體土地征收程序規(guī)范本身所存在的弊端必須受到嚴(yán)肅對待，并應(yīng)對其進(jìn)行系統(tǒng)反思，從而探尋集體土地征收程序在制度設(shè)計(jì)與實(shí)際運(yùn)行中存在的缺陷。
1.征收決定的程序不透明。在中國，集體土地征收決定的程序包括將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的審批程序和集體土地征收的審批程序，這兩個(gè)審批程序在實(shí)質(zhì)上均為內(nèi)部行政程序，基于該程序的法律性質(zhì)，因征收集體土地而合法土地權(quán)益受到影響的農(nóng)民集體及其成員被完全排斥在該征收決定程序之外。
“農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地審批程序”是“集體土地征收審批程序”的前提和基礎(chǔ)，該程序是對建設(shè)項(xiàng)目是否符合公共利益條款進(jìn)行認(rèn)定的關(guān)鍵一環(huán)。盡管《土地管理法》和《土地管理法實(shí)施條例》的立法目的之一就是既要對土地資源進(jìn)行保護(hù)和開發(fā)，又要對土地進(jìn)行合理利用并切實(shí)保護(hù)耕地，這也是農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地應(yīng)當(dāng)具備的條件，故客觀上這些法律規(guī)定的條件也成為征收實(shí)踐中判斷擬進(jìn)行的建設(shè)項(xiàng)目是否符合公共利益目的的條件，其中具體認(rèn)定公共利益的權(quán)力主體分別不同的情形為國務(wù)院，市、縣人民政府或省（自治區(qū)、直轄市）人民政府。因市、縣人民政府在對農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地進(jìn)行審批后，是否征收集體土地仍然要根據(jù)擬征收的集體土地的性質(zhì)和面積由國務(wù)院或省（自治區(qū)、直轄市）人民政府決定，故市、縣人民政府對公共利益的具體認(rèn)定，只有在被國務(wù)院或省（自治區(qū)、直轄市）人民政府認(rèn)可時(shí)，才能夠啟動(dòng)征收集體土地的程序。雖然現(xiàn)行法中規(guī)定的農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的審批程序不具有公開透明的特質(zhì)，致使行政機(jī)關(guān)具體認(rèn)定公共利益的過程近乎神秘，然而從《國土資源聽證規(guī)則》的規(guī)定來看，行政機(jī)關(guān)在具體認(rèn)定公共利益時(shí)應(yīng)根據(jù)需要組織聽證，以聽取因土地被征收而合法土地權(quán)益受到影響的農(nóng)民集體及其成員的意見。不過，《國土資源聽證規(guī)則》的規(guī)定在征收實(shí)踐中并沒有得到較好的貫徹，公共利益的具體認(rèn)定被作為內(nèi)部行政程序的現(xiàn)象依然如故，關(guān)于建設(shè)項(xiàng)目是否符合公共利益目的也仍然完全由行政機(jī)關(guān)單方面予以認(rèn)定，以致于不少學(xué)者認(rèn)為中國集體土地征收過程中公共利益的認(rèn)定程序缺失。可見，中國法定的公共利益認(rèn)定程序成為具文是不爭的事實(shí)。
此外，“集體土地征收審批程序”更是表現(xiàn)出徹底地內(nèi)部化，《國土資源聽證規(guī)則》對此保持了完全的緘默，從而無法在制度上給因土地被征收而合法土地權(quán)益受到影響的農(nóng)民集體及其成員表達(dá)意見提供些許解釋的空間。
2.被征收人的參與權(quán)利無保障。集體土地征收公告程序包括征收決定公告和征地補(bǔ)償、安置方案公告兩個(gè)步驟。在集體土地征收程序中，公告程序的宗旨是為了滿足農(nóng)民集體及其成員的知情權(quán)，其中涉及農(nóng)民集體及其成員的利益的因素均應(yīng)全面如實(shí)告知，但根據(jù)《征用土地公告辦法》的規(guī)定可知，公告的信息較為簡單，對擬進(jìn)行的建設(shè)項(xiàng)目是否符合公共利益條款以及確定征地補(bǔ)償、安置方案的具體依據(jù)和理由等均未予以告知，而實(shí)踐中已經(jīng)如此簡陋的信息也不一定能夠被保證依法予以公告，更不用說具體實(shí)施公告的行政機(jī)關(guān)還可能基于各種理由“偷工減料”，使合法土地權(quán)益受到影響的農(nóng)民集體及其成員無法了解有關(guān)土地征收的必要的真實(shí)信息。同時(shí)，由于公告的形式較為單一，僅僅是依據(jù)在法定地點(diǎn)張貼書面形式的公告，這種方式能否保證農(nóng)民集體及其成員及時(shí)知悉公告的內(nèi)容，在實(shí)踐中也受到質(zhì)疑。
而且，根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)范意旨，公告目的不是為了征求農(nóng)民集體及其成員的意見和建議，其僅僅是告知農(nóng)民集體及其成員一個(gè)既定的結(jié)果：在征收決定公告發(fā)布后，土地被征收的農(nóng)民集體及其成員或者其他權(quán)利人應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理征地補(bǔ)償?shù)怯浭掷m(xù)，以便盡快履行搬遷的義務(wù)；在征地補(bǔ)償、安置方案公告發(fā)布后，仍然只是聽取被征地的農(nóng)民集體及其成員的意見。盡管《國土資源聽證規(guī)則》將“聽取意見”制度化為聽證會(huì)，在制度規(guī)范層面邁出了一大步，但聽證會(huì)的筆錄在法律上依然不具有約束力，從而使聽證會(huì)蛻變成為一種地地道道的形式。
可見，無論是公告程序還是聽取意見，這些保障土地被征收的農(nóng)民集體及其成員在土地征收過程中爭取自身利益的舉措都形同虛設(shè)，因土地征收喪失合法土地權(quán)益的人應(yīng)享有的知情權(quán)、參與權(quán)在征收程序中根本得不到切實(shí)地保障。“而知情權(quán)、參與權(quán)的缺失使得農(nóng)民只能采取如上訪等群體性行為來維護(hù)自身權(quán)益，也使得征地方與農(nóng)民常常處于對立狀態(tài)，激化征地矛盾”，增加了征地成本。
3.被征收人的救濟(jì)渠道欠暢通。在集體土地征收決定予以公告后，對于需征收集體土地的建設(shè)項(xiàng)目是否符合公共利益目的，農(nóng)民集體及其成員沒有任何發(fā)言權(quán)，即便農(nóng)民集體及其成員主張?jiān)摻ㄔO(shè)項(xiàng)目與公共利益的目標(biāo)相背離，在當(dāng)前的制度環(huán)境下也是求告無門，因?yàn)榫图w土地征收決定所涉及的公共利益目的而言，由行政機(jī)關(guān)單方面享有最終的具體認(rèn)定權(quán)，土地被征收而合法土地權(quán)益受到影響的農(nóng)民集體及其成員尚缺乏可資利用的異議渠道。
在公告征地補(bǔ)償、安置方案后，如果農(nóng)民集體及其成員對補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)存有異議，縣級(jí)以上地方人民政府應(yīng)予以協(xié)調(diào)，不能協(xié)調(diào)一致的，作出土地征收決定的人民政府應(yīng)進(jìn)行裁決。因?qū)τ跔幾h的協(xié)調(diào)或裁決都是由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行，而擬解決的爭議又是行政機(jī)關(guān)與行政相對人（即農(nóng)民集體及其成員）之間有關(guān)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的爭議，且該補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)也是由行政機(jī)關(guān)單方面確定的，故行政機(jī)關(guān)在該爭議解決中具有“裁判者”和“運(yùn)動(dòng)員”的雙重身份。同時(shí)，由于征收集體土地現(xiàn)在是增加用于地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的財(cái)政收入的重要來源，而經(jīng)濟(jì)建設(shè)又是政府部門工作人員之政績考核的主要因素，故在利益驅(qū)動(dòng)之下，行政機(jī)關(guān)在處理自身作為利益相關(guān)人一方的有關(guān)征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的爭議時(shí)很難做到公平、公正，協(xié)調(diào)或裁決相關(guān)爭議的制度功能也就無法得到充分發(fā)揮。此外，在現(xiàn)行法律法規(guī)中，有關(guān)解決征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的爭議之協(xié)調(diào)、裁決的性質(zhì)、程序、效力以及農(nóng)民集體及其成員在協(xié)調(diào)或裁決過程中有何種權(quán)利等規(guī)范均處于空缺之中，這使得農(nóng)民集體及其成員試圖通過對爭議進(jìn)行協(xié)調(diào)或裁決實(shí)現(xiàn)自身合法土地權(quán)益的希望破滅。
由于中國集體土地征收均由行政機(jī)關(guān)作出決定和組織實(shí)施，無而論是土地征收決定還是征地補(bǔ)償、安置方案的確定，其法律性質(zhì)都屬于行政行為，農(nóng)民集體及其成員本可就此提起行政復(fù)議或行政訴訟予以救濟(jì)，但中國行政復(fù)議機(jī)構(gòu)欠缺必要的獨(dú)立性，從而閉塞了農(nóng)民集體及其成員期盼以行政復(fù)議來保障權(quán)利的途徑。不過，主流理論認(rèn)為土地征收決定不是終裁行為，可以提起訴訟，但司法實(shí)踐中的主流裁判卻奉最高人民法院的一個(gè)司法答復(fù)為圭臬，主張土地征收決定是不可以對之提起訴訟的終裁行為。可見，基于司法實(shí)踐的立場，農(nóng)民集體及其成員在土地征收中能夠通過行政訴訟進(jìn)行救濟(jì)的權(quán)益范圍極其有限。
在2011年最高人民法院制定《關(guān)于審理涉及農(nóng)村集體土地行政案件若干問題的規(guī)定》時(shí)，對于集體土地征收決定的爭議問題，國務(wù)院法制辦和全國人大法工委均向最高人民法院建議不將其納入行政訴訟的受案范圍；很多法院也從支持地方建設(shè)和服務(wù)大局，強(qiáng)調(diào)維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，以及法院直接給予因集體土地征收而失去土地的農(nóng)民予實(shí)質(zhì)性救濟(jì)比較困難，案結(jié)事不了的情況將非常普遍等理由出發(fā)，不贊成將關(guān)于集體土地征收決定的爭議納入行政訴訟的受案范圍。可喜的是，2014年在《行政訴訟法》修正時(shí)排除異議，將對集體土地征收決定和征地補(bǔ)償決定不服均規(guī)定為行政訴訟的受案范圍，拓寬了農(nóng)民集體及其成員在土地征收中對自身合法土地權(quán)益進(jìn)行司法救濟(jì)的范圍，但在行政機(jī)關(guān)積極主張不由行政訴訟處理和部分法院強(qiáng)調(diào)各種客觀困難而消極不愿受理的現(xiàn)實(shí)環(huán)境下，《行政訴訟法》的新規(guī)定能否得到真正執(zhí)行不無讓人擔(dān)憂，而在作出集體土地征收決定的行政機(jī)關(guān)是國務(wù)院時(shí)，則行政訴訟更是在事實(shí)上無法進(jìn)行。加之根據(jù)《土地管理法實(shí)施條例》的規(guī)定，即便農(nóng)民集體及其成員對土地征收的補(bǔ)償、安置提出異議，該異議對土地征收方案的實(shí)施不產(chǎn)生影響。在政府部門確定的補(bǔ)償、安置方案得不到土地被征收的農(nóng)民集體及其成員的接受時(shí)，征收方案實(shí)施的程序不為之所動(dòng)搖，是違背“先裁判，后執(zhí)行”的通常程序規(guī)程的規(guī)范，該規(guī)范使得行政機(jī)關(guān)實(shí)施土地征收行為造成農(nóng)民集體及其成員的合法土地權(quán)益受侵害的后果“覆水難收”，讓農(nóng)民集體及其成員的遭遇變得雪上加霜。
二、集體土地征收程序的制度缺陷之根源
中國集體土地征收程序制度不完善，不能將之簡單歸結(jié)為立法的疏失，而是具有深層次的根源，具體來說，造成集體土地征收程序制度缺陷的主要根源有三：
（一）重實(shí)體、輕程序的歷史延續(xù)
中國在法制建設(shè)中素有“重實(shí)體、輕程序”的傳統(tǒng)，曾經(jīng)很長一段時(shí)間認(rèn)為程序法的存在是依附于實(shí)體法的，實(shí)體法與程序法之間具有主從關(guān)系，其中實(shí)體法是主法，程序法是從法。“重實(shí)體、輕程序”的主要表現(xiàn)為程序工具論，即把程序作為實(shí)現(xiàn)實(shí)體利益的一種工具，僅僅從有利于實(shí)體利益的實(shí)現(xiàn)和程序的技術(shù)性角度來對程序加以強(qiáng)調(diào)。但自20世紀(jì)90年代開始，法律程序的價(jià)值開始得到關(guān)注，甚至開始有人比較含蓄地表達(dá)了程序法應(yīng)當(dāng)優(yōu)于實(shí)體法的觀點(diǎn)，并在一定程度上極端突出了程序利益的位置。其實(shí)，就法律制度體系而言，程序法與實(shí)體法各有其獨(dú)特的制度功能，在法律制度上具有同等重要的價(jià)值，兩者相互依存但各自獨(dú)立、互不從屬。而在實(shí)踐中，無論是實(shí)體利益還是程序利益，都是權(quán)利人之利益保障的必要部分，兩者不可偏廢。
在集體土地征收制度中，由于“重實(shí)體、輕程序”的觀念大行其道，致使法律法規(guī)關(guān)于征收程序的規(guī)定極為零散且不成體系，程序規(guī)范的內(nèi)容也多較概括抽象，具體的操作措施缺失，在處理爭議的過程中常常無法可依或有法難依，糾紛解決機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)過大，程序不當(dāng)或違法在土地征收實(shí)踐中比比皆是。從法律依據(jù)來看，集體土地征收實(shí)踐中的程序違法主要有三種類型：違反征收流程、違反程序規(guī)范的時(shí)間限定、違反程序中立原則。“重實(shí)體、輕程序”不僅僅體現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)征收集體土地的工作中，即使因行政機(jī)關(guān)違法征收集體土地而合法土地權(quán)益受到侵害的農(nóng)民集體及其成員也持有同樣的心態(tài)。在2005年七省調(diào)研中，受訪農(nóng)戶面對“您認(rèn)為在當(dāng)前農(nóng)村土地征收中主要存在的問題有哪些（可多選）”這一問題時(shí)，只有20.04%認(rèn)為“征地程序不合理”，而有60.52%認(rèn)為“征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)較低”。在針對上述現(xiàn)象訪談時(shí)，受訪農(nóng)戶盡管表示現(xiàn)有的集體土地征收程序規(guī)范沒有得到很好地遵守，但他們并未對此予以深究，而是反復(fù)在征地補(bǔ)償款的問題上一遍遍重復(fù)其中的不公平現(xiàn)象，明顯表達(dá)出其更加關(guān)心最終的結(jié)果，即是否能夠得到足夠的征地補(bǔ)償款，至于其中應(yīng)該經(jīng)過何種過程來實(shí)現(xiàn)這個(gè)結(jié)果，他們則不太在意，只有在他們實(shí)實(shí)在在地感受到程序違法影響到最終的征地補(bǔ)償款的數(shù)額或征地補(bǔ)償款能否及時(shí)到位時(shí)，才會(huì)提出相關(guān)的程序問題。
可見，“重實(shí)體、輕程序”不僅對行政機(jī)關(guān)從事集體土地征收活動(dòng)有較大影響，而且在農(nóng)民集體及其成員的觀念中也廣泛存在。同時(shí)，現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于集體土地征收程序的規(guī)范僅寥寥數(shù)條，根本不足以保障農(nóng)民集體及其成員的程序利益，而在“重實(shí)體、輕程序”的觀念影響下，現(xiàn)行集體土地征收程序能夠發(fā)揮的保護(hù)農(nóng)民集體及其成員的實(shí)體利益的作用就更加有限。可以說，在征收實(shí)踐中，農(nóng)民集體及其成員的利益未能得到充分保護(hù)，與實(shí)體制度的不完善密切相關(guān)，但程序制度的缺陷則將農(nóng)民集體及其成員本就羸弱的權(quán)益保護(hù)態(tài)勢進(jìn)一步推向了“深淵”。事實(shí)上，實(shí)體“結(jié)果是否正確并不以某種外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)來加以衡量，而充實(shí)和重視程序本身以保證結(jié)果能夠得到接受則是其共同的精神實(shí)質(zhì)。”在集體土地征收程序的制度設(shè)計(jì)合理并得到切實(shí)遵守時(shí)，實(shí)體利益的保護(hù)往往就會(huì)成為一種自然而然的結(jié)果。
（二）重效率、輕公平的價(jià)值主導(dǎo)
法律的價(jià)值反映的是主體人與客體法之間的關(guān)系，對于作為主體的人來說，任何法律都必然存在一種價(jià)值追求，而“公平與效率是法律所要實(shí)現(xiàn)的兩項(xiàng)基本價(jià)值”。法律制度構(gòu)建中對公平與效率作出不同的權(quán)衡，將會(huì)對主體人的行為提供關(guān)鍵性引導(dǎo)，也對主體人的權(quán)益產(chǎn)生重大的影響。
1949年后，為了加快國家建設(shè)步伐，參照蘇聯(lián)從事國家建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)，確立了實(shí)現(xiàn)以重工業(yè)為重心的國家工業(yè)化目標(biāo)。然而，實(shí)現(xiàn)國家工業(yè)化與加強(qiáng)國家建設(shè)是一體兩面，這都需要有大量的可資利用的土地支持，故將國家建設(shè)認(rèn)定為公共利益，從而推動(dòng)土地征收成為一個(gè)長期存在的現(xiàn)象。因20世紀(jì)60年代初期開始政治運(yùn)動(dòng)頻繁，中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展屢遭重創(chuàng)，故十一屆三中全會(huì)后，大力發(fā)展經(jīng)濟(jì)成為不變的“主旋律”，征收集體土地的規(guī)模又變得突飛猛進(jìn)，時(shí)至今日也未曾改變。經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的直接目標(biāo)就是追求效率最大化，積極增加物質(zhì)財(cái)富積累，故為了發(fā)揮法律為國家的經(jīng)濟(jì)建設(shè)保駕護(hù)航的作用，中國法律制度強(qiáng)調(diào)要體現(xiàn)“效率優(yōu)先，兼顧公平”的制度理念。這種“重效率、輕公平”的制度理念“誤解了社會(huì)發(fā)展的目的性，將效率、物質(zhì)財(cái)富而不是人本身作為社會(huì)發(fā)展的終極目的性。”
從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，國家動(dòng)用征收權(quán)而不是以市場方式來取得用以實(shí)現(xiàn)公共利益的土地，與經(jīng)濟(jì)學(xué)一直鼓吹的效率之考量相吻合。由于土地資源極其稀缺，而且建設(shè)項(xiàng)目所需使用的可供提供公共物品的土地往往具有區(qū)位壟斷性，加之在進(jìn)行公共項(xiàng)目建設(shè)占地規(guī)模較大時(shí)，參與談判的土地所有權(quán)人及相關(guān)權(quán)利人過多，將導(dǎo)致過高的市場交易成本，如果由國家以土地征收的方式取得集體土地，是以較低的行政成本來代替高昂的交易成本，故土地征收是符合效率的要求的一種配置資源方式。在中國，集體土地征收制度處處滲透著對效率增長的渴望，“重效率、輕公平”的制度理念在表面上正可為集體土地征收制度提供注腳。
在集體土地征收程序中，“重效率、輕公平”的制度理念遍布于各階段，其中突出的表現(xiàn)有：（1）在農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地審批程序、集體土地征收審批程序運(yùn)行階段，行政機(jī)關(guān)都擁有近乎不受限制的自由裁量權(quán)，從而可以單方面作出決定，農(nóng)民集體及其成員沒有表達(dá)意志的法律渠道。（2）在公告征收決定并辦理征地補(bǔ)償?shù)怯浭掷m(xù)程序階段，公告的實(shí)質(zhì)是告知，且公告的信息被大大壓縮。僅僅通過了解公告的信息，農(nóng)民集體及其成員很難明晰土地被征收后自己的合法權(quán)益會(huì)受到何種具體影響；辦理征地補(bǔ)償?shù)怯浭掷m(xù)也只是為了配合行政機(jī)關(guān)及時(shí)組織實(shí)施土地征收行為，對農(nóng)民集體及其成員的合法權(quán)益的維護(hù)根本不在該程序的考慮之中。（3）在征地補(bǔ)償、安置方案確定程序階段，盡管《國土資源聽證規(guī)則》設(shè)置了聽證程序，但該程序同樣過于簡略、概括，且對參與聽證會(huì)的農(nóng)民集體及其成員的意見的法律意義未加以明確；在對征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生爭議時(shí)，負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)、裁決該爭議的是行政機(jī)關(guān)，不僅行政機(jī)關(guān)本身就深陷該爭議之中，而且對該爭議進(jìn)行協(xié)調(diào)、裁決的具體程序也多有缺失；同時(shí)，為了保證建設(shè)項(xiàng)目的及時(shí)進(jìn)行，法律法規(guī)明確規(guī)定即使農(nóng)民集體及其成員對征地補(bǔ)償、安置提出異議，在該異議得以解決之前，不對征收土地方案的實(shí)施構(gòu)成影響。可見，集體土地征收程序的運(yùn)作是由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)的，一切程序基本上都是以及時(shí)獲得集體土地進(jìn)行建設(shè)為宗旨，實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)違反程序也是為了盡快地取得建設(shè)用地。這種程序?qū)⒋偈菇?jīng)濟(jì)發(fā)展、財(cái)富總量增加與經(jīng)濟(jì)效率得以實(shí)現(xiàn)相等同，但農(nóng)民集體及其成員的合法土地權(quán)益卻未能得到充分地保護(hù)，他們?yōu)椤爸匦省⑤p公平”的制度理念付出了沉重的代價(jià)。
以“重效率、輕公平”的制度理念指導(dǎo)集體土地征收程序的構(gòu)建，既是對公平與效率之關(guān)系認(rèn)識(shí)不清，也是對程序的公平價(jià)值的熟視無睹。其實(shí)，不能將程序視為一種純粹經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的活動(dòng)，程序運(yùn)行的成本不僅包括物質(zhì)性的成本，也含有精神性的成本和“倫理成本”，其中倫理成本是指當(dāng)事人因發(fā)生糾紛本身和在平息糾紛中的行為導(dǎo)致的名譽(yù)受損或受到的社會(huì)負(fù)面評價(jià)。在征收實(shí)踐中，由于過分追求取得集體土地的快捷引發(fā)了很多糾紛，這些糾紛不僅增加了解決糾紛的物質(zhì)成本，還造成了糾紛當(dāng)事人大量的精神痛苦，并使行政機(jī)關(guān)的公信力大為降低，經(jīng)濟(jì)建設(shè)盡管帶來了較多的物質(zhì)財(cái)富，但這種物質(zhì)財(cái)富的增加未必能夠抵償征地程序缺失造成的經(jīng)濟(jì)損失、精神損耗和倫理成本。
對于重大行政決策程序作出規(guī)定，“突出的價(jià)值不僅僅在于約束行政決策行為，更是監(jiān)督制約整個(gè)公權(quán)力道路上的重要一步，有助于把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子”，因而在構(gòu)建科學(xué)的集體土地征收程序后，如果參與者都嚴(yán)格遵守程序規(guī)范，則將使農(nóng)民集體及其成員更趨向于接受集體土地被征收的事實(shí)，行政機(jī)關(guān)的公信力和威信也可以得以維護(hù)，當(dāng)前頻繁發(fā)生的集體土地征收糾紛則會(huì)大量減少，從而實(shí)現(xiàn)效率和公平的統(tǒng)一。可見，“重效率、輕公平”的制度理念必須在集體土地征收程序的制度安排方面予以扭轉(zhuǎn)，否則，結(jié)果將可能是既無效率，也不公平。
（三）重權(quán)力、輕權(quán)利的觀念指引
中國在20世紀(jì)50年代開始學(xué)習(xí)蘇聯(lián)開始實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，在這種經(jīng)濟(jì)體制下，個(gè)人沒有獨(dú)立的利益，其利益被抽象并為國家利益所吸收，每個(gè)人都是一顆“螺絲釘”，都必須服從國家的需要并聽從國家這個(gè)“大工廠”的指揮，這也是每個(gè)人的光榮義務(wù)，因此，不可能在國家之外存在獨(dú)立的利益群體，國家與整個(gè)社會(huì)乃是二元一體。由于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的特性使然，長期以來中國政府機(jī)關(guān)利用行政手段廣泛干預(yù)民事生活，而行政權(quán)力對民事活動(dòng)的強(qiáng)力干預(yù)，使民事主體的權(quán)利受到極大的壓制。此時(shí)期的法律制度基本表現(xiàn)“重權(quán)力，輕權(quán)利”的觀念。
中國集體土地征收的性質(zhì)屬于行政征收，其制度運(yùn)行的重點(diǎn)在于協(xié)調(diào)國家征收權(quán)與集體土地所有權(quán)之間的沖突，因行政法的核心范疇是行政權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系問題，故集體土地征收的實(shí)質(zhì)表現(xiàn)為如何實(shí)現(xiàn)（征收）權(quán)力與（財(cái)產(chǎn)）權(quán)利之間的平衡。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，因?yàn)樾姓?quán)力的極端強(qiáng)大，財(cái)產(chǎn)權(quán)利在土地征收實(shí)踐中顯得極其孱弱，整體主義是該時(shí)期的基本精神之一。所謂“整體”，就是國家與單位，其中國家是由眾多單位集合而組成的，在一定意義上國家也是單位，而且是一個(gè)更大的單位，每一社會(huì)成員都屬于各自單位，以單位的一員從事社會(huì)活動(dòng)；同時(shí)，每個(gè)單位都被鑲嵌在國家這個(gè)碩大“單位”的社會(huì)結(jié)構(gòu)中，整個(gè)社會(huì)處理的關(guān)系便被濃縮為“個(gè)人、集體（單位）和國家”的關(guān)系，處理這種關(guān)系僅需遵循“個(gè)人（單位人）服從集體（單位整體）”、“下級(jí)（單位）服從上級(jí)（單位）”兩個(gè)基本準(zhǔn)則。在這種制度環(huán)境下，農(nóng)村土地征收的過程是國家的指令性計(jì)劃得到實(shí)施的過程，無論是用地單位還是被征地單位，都必須服從，這也是他們應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，至于征收農(nóng)村土地后如何補(bǔ)償，也是國家計(jì)劃安排的重要內(nèi)容。“重權(quán)力、輕權(quán)利”的法律觀念在農(nóng)村土地征收程序方面的主要表現(xiàn)就是程序弱化，救濟(jì)渠道缺失。
十一屆三中全會(huì)之后，“重權(quán)力，輕權(quán)利”的法律觀念在社會(huì)發(fā)展的過程中有所松動(dòng)，但公權(quán)力的優(yōu)勢地位并沒有動(dòng)搖，故直至20世紀(jì)90年代初期法學(xué)界大力強(qiáng)調(diào)劃分公法與私法，希望以此變革法觀念和國家觀念，從而加強(qiáng)對民事權(quán)利的保護(hù)。在1993年，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)在中國《憲法》中正式確立，實(shí)行幾十年的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制壽終正寢，但政府在中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的主導(dǎo)地位沒有根本性轉(zhuǎn)變，而且在將來一個(gè)較長的時(shí)期內(nèi)也不會(huì)發(fā)生改變，“重權(quán)力，輕權(quán)利”的法律觀念在實(shí)踐中還將會(huì)擁有較為廣泛的市場。由于在集體土地征收過程中，政府獲取的土地增值收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于農(nóng)民集體所獲得的土地增值收益，這無疑有助于地方政府基于基層財(cái)政收入不足而大興“土地財(cái)政”以解燃眉之急，因此，為了在國家強(qiáng)調(diào)以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的背景下追求地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展這種看得見的政績，在集體土地征收程序的規(guī)范方面，“重權(quán)力，輕權(quán)利”的法律觀念或明或暗地影響著實(shí)踐，該種法律觀念也在一定程度上加重了土地征收程序之制度缺失的弊端。
三、集體土地征收程序之建構(gòu)
征收程序是集體土地征收之正當(dāng)性的保障，而集體土地征收程序的重大制度缺陷，給農(nóng)民集體及其成員的財(cái)產(chǎn)權(quán)利造成了極其嚴(yán)重的侵害，并使集體土地征收成為影響社會(huì)和諧穩(wěn)定的一個(gè)“導(dǎo)火索”。因此，應(yīng)該對“重實(shí)體，輕程序”的歷史予以嚴(yán)肅反思，扭轉(zhuǎn)“重效率，輕公平”的制度價(jià)值，以權(quán)力與權(quán)利的平衡取代“重權(quán)力，輕權(quán)利”的法律觀念，以制約行政權(quán)力和保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利為基本出發(fā)點(diǎn)，從以下方面對現(xiàn)行集體土地征收程序制度予以重構(gòu)：
（一）健全農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地審批程序
建設(shè)項(xiàng)目必須符合公共利益目的，這是集體土地征收啟動(dòng)的前提條件和征收權(quán)行使的正當(dāng)性基礎(chǔ)，而中國土地征收制度中的農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地審批程序是公共利益具體認(rèn)定的表現(xiàn)，健全該程序意味著對公共利益認(rèn)定程序的完善。
由于公共利益是不確定概念，即使法律對公共利益作出了明確規(guī)范，這也只是為公共利益的具體認(rèn)定作出了必要的限定和指導(dǎo)，建設(shè)項(xiàng)目是否符合公共利益目的的認(rèn)定仍然是一個(gè)非常復(fù)雜且極其困難的任務(wù)。不過，程序的特性在于其“開始于高度不確定狀態(tài)，但其結(jié)果卻使程序參加者難以抵制，形成一種高度確定化的效應(yīng)”，可見，為規(guī)制公共利益的具體認(rèn)定而對程序規(guī)范加以完善，正好是將作為不確定概念的公共利益予以確定化的重要舉措。具體而言，現(xiàn)行農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地審批程序應(yīng)該修改為：農(nóng)用地轉(zhuǎn)用預(yù)審程序——被征地調(diào)查與權(quán)屬登記程序——公共利益認(rèn)定聽證程序——公共利益認(rèn)定監(jiān)督程序。
1.農(nóng)用地轉(zhuǎn)用預(yù)審程序。在對建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行審批后，如果該建設(shè)項(xiàng)目需要征收集體土地，則應(yīng)由行政機(jī)關(guān)先對該建設(shè)項(xiàng)目是否符合公共利益目的進(jìn)行預(yù)審，預(yù)審可依據(jù)《土地管理法》第52條的規(guī)定進(jìn)行，即只有在對建設(shè)項(xiàng)目可行性進(jìn)行研究論證并得到確認(rèn)后，才能夠據(jù)實(shí)根據(jù)土地利用總體規(guī)劃、土地利用年度計(jì)劃和建設(shè)用地標(biāo)準(zhǔn)予以批準(zhǔn)。農(nóng)用地轉(zhuǎn)用預(yù)審程序是集體土地征收中公共利益認(rèn)定程序的啟動(dòng)程序。
2.被征地調(diào)查與權(quán)屬登記程序。中國現(xiàn)行集體土地征收程序未明確規(guī)定該程序，而僅對土地調(diào)查結(jié)果的確認(rèn)進(jìn)行了規(guī)范。對被征收的土地進(jìn)行調(diào)查與登記權(quán)屬，是為了明晰擬征收土地的現(xiàn)有權(quán)屬關(guān)系和物理狀況，其中有關(guān)擬征收土地的現(xiàn)有權(quán)屬關(guān)系的摸底工作是為后續(xù)展開公共利益的認(rèn)定聽證程序做準(zhǔn)備。根據(jù)中國法律規(guī)定，土地征收的客體是集體土地所有權(quán)，作為集體土地所有權(quán)人的農(nóng)民集體無疑是征收關(guān)系當(dāng)事人之一方，但在集體土地被征收后，國家基于征收取得的土地所有權(quán)屬于原始取得，該被征收的土地上的一切負(fù)擔(dān)歸于消滅，故在集體土地上享有用益物權(quán)的權(quán)利人則是土地征收的利害關(guān)系人。無論是未來作為被征收人的農(nóng)民集體，還是作為利害關(guān)系人的用益物權(quán)人，他們均因集體土地被征收而使得享有的土地權(quán)益被合法“剝奪”，因此，舉行公共利益認(rèn)定的聽證會(huì)時(shí)，他們都應(yīng)當(dāng)是重要的參與人。在被征地調(diào)查與權(quán)屬登記程序中，應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)有集體土地上的各種權(quán)屬關(guān)系作出極為細(xì)致的記載，明確農(nóng)民集體及其成員具體受到影響的合法土地權(quán)益范圍，為農(nóng)民集體及其成員維護(hù)自身權(quán)利免受侵害提供基本事實(shí)依據(jù)。在對擬征收的土地進(jìn)行調(diào)查與登記權(quán)屬后，應(yīng)及時(shí)明確告知各權(quán)利人，使他們知曉該次登記的土地權(quán)屬關(guān)系是未來予以補(bǔ)償?shù)姆秶撕鬅o論何人進(jìn)行“搶栽”“搶種”和“搶建”所造成此次調(diào)查登記的土地權(quán)屬增加的部分，均不屬于補(bǔ)償范圍。
3.公共利益認(rèn)定聽證程序。該程序是農(nóng)民集體及其成員參與集體土地征收并表達(dá)意見的重要形式，其應(yīng)當(dāng)包括如下內(nèi)容：（1）允許農(nóng)民集體及其成員對用于決定建設(shè)項(xiàng)目屬于公共利益的材料有知情權(quán)和查詢權(quán)。這是保障因土地征收而合法土地權(quán)益受到影響的當(dāng)事人的真實(shí)意愿得以表達(dá)的必要步驟。（2）明確農(nóng)民集體及其成員表達(dá)自己意見的權(quán)利，將其意見完整記入聽證筆錄，并在其確認(rèn)記錄內(nèi)容無誤后簽字。（3）在行政機(jī)關(guān)具體認(rèn)定公共利益時(shí)，參考聽證筆錄是其法定義務(wù)，尤其是在不采納農(nóng)民集體及其成員的意見時(shí)須書面說明理由，并將認(rèn)定結(jié)論告知農(nóng)民集體及其成等權(quán)利人。
4.公共利益認(rèn)定監(jiān)督程序。對于公共利益具體認(rèn)定權(quán)的監(jiān)督應(yīng)采多元化模式，應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)行公共利益具體認(rèn)定的監(jiān)督制度予以優(yōu)化，即完善行政復(fù)議和土地監(jiān)督檢查兩種行政的內(nèi)部監(jiān)督形式，確立司法機(jī)關(guān)的司法審查監(jiān)督權(quán)和立法機(jī)關(guān)的監(jiān)督制度兩種行政的外部監(jiān)督形式。其中，在現(xiàn)行土地征收決策機(jī)制的根本邏輯暫時(shí)無法撼動(dòng)的前提下，強(qiáng)化司法機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)對政府征地權(quán)力的監(jiān)督，更是一種務(wù)實(shí)的方案。在這些監(jiān)督方式中，行政復(fù)議和行政訴訟由合法土地權(quán)益受到侵害的農(nóng)民集體及其成員提起，其中必須明確國務(wù)院關(guān)于農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地審批也應(yīng)當(dāng)接受司法審查的監(jiān)督，從而將行政訴訟作為農(nóng)民集體及其成員對農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地審批不服時(shí)用以救濟(jì)其權(quán)利的最后一道有力防線。此外，基于“以權(quán)利制約權(quán)力”的思想，還可以強(qiáng)化農(nóng)民集體及其成員對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，上述公共利益認(rèn)定聽證程序就是這種性質(zhì)的監(jiān)督方式之一。不過，根據(jù)2005年七省調(diào)研，很多受訪農(nóng)戶對集體土地征收是否符合公共利益目的不甚關(guān)心，因?yàn)樵诋?dāng)前農(nóng)業(yè)生產(chǎn)收益率極低的情況下，他們認(rèn)為只要征地補(bǔ)償款能夠及時(shí)到位且較之于繼續(xù)耕種土地更有利可圖即可。根據(jù)農(nóng)村社會(huì)的這種社會(huì)現(xiàn)實(shí)狀況，“以權(quán)利制約權(quán)力”的監(jiān)督只是為農(nóng)民集體及其成員保護(hù)自身權(quán)益多開辟一條通道。
（二）確立集體土地征收審批前置程序
為了公共利益的目的是征收集體土地必須具備的前提條件，但建設(shè)項(xiàng)目在符合公共利益需使用農(nóng)民集體所有的土地時(shí)，并不是必須以征收方式取得集體土地。“土地征收之發(fā)動(dòng)，在于謀求增進(jìn)公共利益，但同時(shí)亦應(yīng)兼顧保障私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。……具強(qiáng)制力之土地征收，應(yīng)為用地取得之最后、不得已手段。”德國和中國臺(tái)灣地區(qū)為實(shí)現(xiàn)公共利益與私人利益之平衡，將協(xié)議程序確定為土地征收核準(zhǔn)前置程序。日本和韓國同樣規(guī)定了征收核準(zhǔn)前的協(xié)議程序，但該協(xié)議程序只是選擇性程序，而不是必要的前置程序。中國應(yīng)將協(xié)議程序明確規(guī)定為集體土地征收審批前置程序，因?yàn)椤靶栌猛恋厝擞谌〉眯栌玫刂^程中，自應(yīng)優(yōu)先考量采行其他較溫和、侵害較小之手段，盡可能地努力以協(xié)議方式達(dá)到目的；且協(xié)議時(shí)，所提出之對價(jià)亦應(yīng)有助于協(xié)議之成立。如此，始能謂符合法定協(xié)議程序之立法意旨，并符合比例原則及財(cái)產(chǎn)權(quán)保障之憲法要求。”
確立協(xié)議程序?yàn)榧w土地征收審批前置程序后，則農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地審批將啟動(dòng)協(xié)議程序，即先由作為被征收人的農(nóng)民集體與行使征收權(quán)的政府對擬征收土地的價(jià)格進(jìn)行協(xié)商，在雙方達(dá)成協(xié)議時(shí)，農(nóng)民集體則以該協(xié)議價(jià)格將土地轉(zhuǎn)讓給國家。不過，由于中國《憲法》第10條第4款規(guī)定禁止“買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”，故對于在集體土地征收制度中是否應(yīng)當(dāng)確立協(xié)議程序存在爭議。其實(shí)，在中國，盡管土地買賣為《憲法》所禁止，但土地所有權(quán)由農(nóng)民集體向國家的單向流動(dòng)卻一直存在，這種單向流動(dòng)的法律依據(jù)便是集體土地征收制度。同時(shí)，國家即使基于公共利益目的而對集體土地予以征收，亦應(yīng)當(dāng)依法予以補(bǔ)償，即國家并不是以征收的方式無償剝奪農(nóng)民集體的土地所有權(quán)。不管是國家通過行使征收權(quán)強(qiáng)行取得集體土地所有權(quán)，還是通過與農(nóng)民集體達(dá)成協(xié)議購得集體土地所有權(quán)，該集體土地的所有權(quán)最終都要移轉(zhuǎn)給國家，而通過當(dāng)事人雙方協(xié)議取得土地所有權(quán)明顯較征收方式對農(nóng)民集體的合法土地權(quán)益侵害要小，且尊重了農(nóng)民集體的自由意志，在土地權(quán)利變動(dòng)的后續(xù)程序中更可能得到農(nóng)民集體的配合，故從舉重明輕的角度來看，《憲法》第10條第4款應(yīng)不會(huì)也不應(yīng)將國家通過協(xié)議取得集體土地所有權(quán)的情形排除在外。中國有學(xué)者從解釋論、立法論和程序的價(jià)值功能等視角對協(xié)議程序設(shè)置進(jìn)行了較為全面的分析，提出將協(xié)議程序設(shè)置為集體土地征收的前置程序，該結(jié)論極有說服力，值得贊同。
當(dāng)然，從現(xiàn)行集體土地征收制度來看，確立協(xié)議程序需要克服以下障礙：（1）因?yàn)橹袊恋厮袡?quán)只能屬于國家和集體，且《憲法》禁止“非法轉(zhuǎn)讓土地”，在《憲法》的相關(guān)規(guī)范未被修改時(shí)，根本沒有形成農(nóng)村土地所有權(quán)市場的可能，故關(guān)于土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議價(jià)格的確定較為困難；（2）中國現(xiàn)行集體土地征收的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)很低，如果不改變這種狀況，則不利于協(xié)商程序中合理的土地價(jià)格的形成；（3）中國是公有制國家，集體土地征收是國家取得農(nóng)民集體享有的土地所有權(quán)的方式，補(bǔ)償義務(wù)人為國家，即由國家以國庫財(cái)產(chǎn)進(jìn)行補(bǔ)償，因而在對集體土地所有權(quán)的補(bǔ)償價(jià)格進(jìn)行協(xié)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)秉持公平考慮，組織土地征收實(shí)施的行政機(jī)關(guān)不能慷國家之慨，以國庫財(cái)產(chǎn)為補(bǔ)償權(quán)利主體開出的“天價(jià)”買單。因此，中國在制度中一方面應(yīng)當(dāng)提高征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，使補(bǔ)償價(jià)格真實(shí)反映出土地價(jià)格；另一方面，中國應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮土地評估機(jī)構(gòu)的作用，由土地評估機(jī)構(gòu)確定合理的價(jià)格供協(xié)議雙方參考。在上述障礙得以克服之后，協(xié)議程序?qū)⒃诩w土地征收過程中發(fā)揮出應(yīng)有的功能。
（三）細(xì)化公告征收決定程序
在行使征收權(quán)的政府與農(nóng)民集體不能就擬征收的集體土地的補(bǔ)償價(jià)格達(dá)成協(xié)議時(shí)，國務(wù)院和省（自治區(qū)、直轄市）人民政府做出征收集體土地的決定后，應(yīng)當(dāng)由被征收集體土地所在地的市、縣人民政府對該征收決定予以公告。根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，土地被征收的所有權(quán)人和在該集體土地上享有用益物權(quán)人，應(yīng)當(dāng)在征收決定公告所規(guī)定的期限內(nèi)辦理征地補(bǔ)償?shù)怯浭掷m(xù)。由于確定擬征收集體土地的所有人和用益物權(quán)人對公共利益的認(rèn)定至關(guān)重要，故辦理征地補(bǔ)償?shù)怯浭掷m(xù)的程序應(yīng)當(dāng)合并入被征地調(diào)查與權(quán)屬登記程序之中。
對集體土地征收決定予以公告，是為了實(shí)現(xiàn)農(nóng)民集體及其成員的知情權(quán)，并為農(nóng)民集體及其成員行使參與權(quán)提供必要的資訊，故集體土地征收決定公告應(yīng)從以下方面加以細(xì)化：（1）公告信息具體化。除對現(xiàn)行法律規(guī)范中明確規(guī)定需要予以公告的信息外，還需增加公告以下信息：建設(shè)項(xiàng)目符合公共利益的說明及其理由；征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、安置方案以及上述標(biāo)準(zhǔn)和方案確定的具體依據(jù)和理由；被征收的集體土地之詳細(xì)信息；被征收的集體土地之所有權(quán)人、該集體土地上的用益物權(quán)人及他們各自享有的具體權(quán)利；農(nóng)民集體及其成員和集體土地上用益物權(quán)人的異議權(quán)和聽證權(quán)，以及上述權(quán)利的行使方式和具體時(shí)間等。（2）公告的形式多樣化。為促使集體土地征收決定的公告信息及時(shí)為農(nóng)民集體及其成員等權(quán)利人所知悉，除了在法定地點(diǎn)以書面形式予以公告外，還應(yīng)當(dāng)將因征收該集體土地而喪失的具體土地權(quán)利類型及補(bǔ)償范圍、安置方案等書面通知各應(yīng)被補(bǔ)償?shù)臋?quán)利人，并借鑒人民法院送達(dá)法律文書的方式取得相應(yīng)的送達(dá)回執(zhí)。
（四）改進(jìn)征地補(bǔ)償、安置方案確定程序
征地補(bǔ)償及安置程序是對集體土地征收的實(shí)施程序，在此階段應(yīng)將對被征收的集體土地的所有權(quán)人和用益物權(quán)人的合法土地權(quán)益的實(shí)現(xiàn)作為程序設(shè)計(jì)的重點(diǎn)，故現(xiàn)行征地補(bǔ)償及安置方案的確定程序應(yīng)予以改進(jìn)，使之主要包括以下步驟：
1.征地補(bǔ)償、安置方案協(xié)商程序。當(dāng)前，集體土地征收中的征地補(bǔ)償、安置方案的確定基本是由行政機(jī)關(guān)單方面決定的，土地被征收的農(nóng)民集體和用益物權(quán)人不享有相應(yīng)的發(fā)言權(quán)，即便依據(jù)《國土資源聽證規(guī)則》規(guī)定對征地補(bǔ)償、安置方案進(jìn)行聽證，但由于該規(guī)則未對聽證筆錄的法律效力進(jìn)行明確規(guī)定，從而使聽證的效力單純成為“聽取意見”的一種形式，失去應(yīng)有的法律意義。因此，中國在集體土地征收立法中應(yīng)對現(xiàn)行法的相關(guān)程序加以改進(jìn)，要求既應(yīng)在征收補(bǔ)償和安置方案擬訂時(shí)與補(bǔ)償權(quán)利人協(xié)商，力爭就征地補(bǔ)償、安置方案達(dá)成協(xié)議，又應(yīng)在該方案擬定后公開向補(bǔ)償權(quán)利人征求意見，以便維護(hù)公正并兼顧效率。
2.征地補(bǔ)償、安置方案裁決及聽證程序。在世界各國或地區(qū)，土地征收補(bǔ)償金額的決定機(jī)關(guān)主要有四種立法例：（1）行政機(jī)關(guān)；（2）普通法院；（3）特別委員會(huì)；（4）陪審官。中國現(xiàn)行法規(guī)定由行政機(jī)關(guān)裁決的做法有其合理性，故應(yīng)該保留該規(guī)則模式，但需要進(jìn)一步明確行政機(jī)關(guān)于作出裁決之前必須舉行聽證會(huì)，補(bǔ)償權(quán)利人針對征地補(bǔ)償和安置方案所提出的意見，應(yīng)當(dāng)如實(shí)、完整地記入聽證筆錄，行政機(jī)關(guān)在對征地補(bǔ)償和安置方案作出裁決時(shí)，必須充分尊重聽證筆錄，如果行政機(jī)關(guān)決定不采納補(bǔ)償權(quán)利人提出的意見，應(yīng)當(dāng)針對該意見說明具體的理由。如果行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)，從而未經(jīng)聽證就對征地補(bǔ)償和安置方案作出裁決，則該裁決無效。在行政機(jī)關(guān)作出裁決后，其應(yīng)當(dāng)在規(guī)定期限內(nèi)對征地補(bǔ)償和安置方案的詳細(xì)內(nèi)容以書面形式予以公告，并及時(shí)以書面形式通知到補(bǔ)償權(quán)利人。在進(jìn)行公告時(shí)，征地補(bǔ)償、安置方案的公告程序可參照集體土地征收決定的公告程序進(jìn)行。
3.征地補(bǔ)償、安置方案爭議裁決程序。如果農(nóng)民集體及其成員對行政機(jī)關(guān)裁決后的征地補(bǔ)償和安置方案仍然不服的，其應(yīng)當(dāng)有權(quán)就此向人民法院提起行政訴訟。為避免訴累并減輕人民法院的訴訟壓力，可以將行政復(fù)議確定為提起行政訴訟的前置程序。
4.征地補(bǔ)償、安置方案的實(shí)施程序。根據(jù)《土地管理法實(shí)施條例》的規(guī)定，在征地補(bǔ)償和安置方案批準(zhǔn)之日起3個(gè)月內(nèi)，有關(guān)集體土地征收的所有費(fèi)用均全額支付，即使當(dāng)事人對征地補(bǔ)償和安置方案還存在一些爭議沒有解決，也不影響土地征收方案的實(shí)施。因嚴(yán)格執(zhí)行該程序可能造成“覆水難收”的結(jié)果，不利于保護(hù)農(nóng)民集體及其成員的合法土地權(quán)益，故在集體土地征收補(bǔ)償和安置問題的解決方面，應(yīng)當(dāng)采納《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第27條的規(guī)范精神，以法律形式明確“先補(bǔ)償”原則。從實(shí)質(zhì)結(jié)果來看，在集體土地征收過程中，無論何時(shí)對農(nóng)民集體及其成員進(jìn)行補(bǔ)償，都能夠使他們享有的合法土地權(quán)益得到保障，但在行政機(jī)關(guān)已經(jīng)如愿以償獲得集體土地后，其是否還有及時(shí)、充分補(bǔ)償農(nóng)民集體及其成員的主動(dòng)性和積極性，是否還會(huì)在集體土地征收過程中處處“降尊紆貴”與農(nóng)民集體及其成員平等協(xié)商，則不得不讓人生疑。因此，在集體土地征收制度中，為促使征地補(bǔ)償和安置方案的實(shí)施程序得到順暢運(yùn)行，必須以法律形式確立“先補(bǔ)償”原則。同時(shí)，為了強(qiáng)調(diào)對農(nóng)民集體及其成員的合法土地權(quán)益的保護(hù)，在征地補(bǔ)償和安置方案實(shí)施時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格強(qiáng)制執(zhí)行的條件，就該程序的構(gòu)建，《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第28條構(gòu)建的“依法申請法院強(qiáng)制執(zhí)行”的制度亦可供參考。
5.供地程序。中國《土地管理法實(shí)施條例》關(guān)于供地程序的規(guī)定極不合理，該程序確認(rèn)在集體土地征收程序尚未完成，國家也沒有依法取得農(nóng)民集體擁有的土地所有權(quán)的情形下，國家與需用土地人便可訂立國有土地有償使用合同，且需用土地人能夠據(jù)該合同申請土地權(quán)屬登記，因而十分“荒唐”。為了避免在集體土地征收中激化矛盾，在未來集體土地征收制度中，必須明確需用土地人只有全額補(bǔ)償后，或在提供了足額的擔(dān)保后，才能依法申請實(shí)施供地程序。同時(shí)，除非與農(nóng)民集體及其成員就土地的實(shí)際使用達(dá)成協(xié)議，只能在國家依法取得被征收的集體土地的所有權(quán)后，才能將土地交付給需用土地人實(shí)際使用。
在集體土地征收制度中，公共利益、征收程序、征收補(bǔ)償三位一體，其中公共利益目的與征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)已受到社會(huì)各界高度關(guān)注，但征收程序制度的缺失還沒有引起足夠的重視。由國土資源部領(lǐng)銜形成的《土地管理法（修正案）》（送審稿）所修改的主要內(nèi)容在于完善土地征收制度、建立農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度、改革完善農(nóng)村宅基地制度、完善與農(nóng)村土地制度改革相配套的重點(diǎn)制度，盡管該送審稿對集體土地征收程序也有所涉獵，但因其僅作出細(xì)微調(diào)整而未能觸及現(xiàn)行相關(guān)規(guī)范的制度精神，故對集體土地征收程序制度的完善還任重而道遠(yuǎn)。
作者簡介:高飛，男，法學(xué)博士，廣東外語外貿(mào)大學(xué)土地法制研究院/法學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師，土地法制研究院副院長，主要從事民法學(xué)、土地法學(xué)研究。
本文是全國優(yōu)秀博士學(xué)位論文作者專項(xiàng)資金資助項(xiàng)目“城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展中的農(nóng)村土地法律制度研究”（項(xiàng)目號(hào)：201105）、中國博士后科學(xué)基金面上資助項(xiàng)目“城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展中的土地承包經(jīng)營權(quán)征收補(bǔ)償法律問題研究”（項(xiàng)目號(hào)：2013M530094）的階段性成果。
中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自:《云南社會(huì)科學(xué)》2018年第1期
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