人們通常認為，“小產權房交易”是違法的，并藉此樂此不疲地爭論“小產權房是否應當合法化”。然而，如果有人冷不丁地問一句，“小產權房交易”究竟違了什么法？估計沒有幾個人能夠答上來。事實上最近發生在司法實務界的判決分歧和法學理論界的爭論表明，“小產權房交易是違法的”這一流俗看法并不一定正確。
比如，在2006年的“宋莊畫家村”案（即馬海濤訴李玉蘭案）中，北京通州法院認為，“小產權房交易”違反法律、行政法規強制性規定，相關買賣合同無效。北京二中院終審維持了該判決。然而，2013年年底，北京門頭溝法院卻認為，買賣雙方針對“小產權房”所簽訂的“《房屋買賣協議》是當事人真實的意思表示，且不違反法律、行政法規的強制性規定，應為有效合同?！?/p>
而在法學理論界，學者們對于“小產權房交易”是否合法也是莫衷一是。秦前紅教授研究了一下憲法和《土地管理法》，得出結論說，我國法律“在農村集體土地上并不完全禁止農民建房并且進行交易?！睏罱樈淌谕瑯友芯苛恕锻恋毓芾矸ā罚珔s得出相反的結論，認為小產權房“建設本身是違法的，交易也是違法的,……作為違法建設的‘小產權房’，其自身的利益以及其交易的利益均不是也不應是法律保護的權益，相關部門應當對違法的‘小產權房’依法處置，避免人們從其違法行為中獲利?！?/p>
為何會出現這種截然對立的觀點和結論呢？在筆者看來，這首先是因為人們所使用的術語具有很大的模糊性，比如，大家都在討論“小產權房”，但對于“什么是小產權房”卻并沒有統一的認識；其次，很多人沒有區分法律和政策，將政府的政策意見與法律的規定混同。我國政府的很多政策確實都明確規定“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅”，比如《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》（1999）、《國務院辦公廳關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》（2007）等等。然而這些政策畢竟不是法律，甚至也不是行政法規，不能以此作為“小產權房交易違法”的依據；最后，現行法律的相關規定過于模糊，無法讓人得出正確的答案。
為了更清晰地進行討論，筆者認為，應當首先用“農村住宅”來代替“小產權房”這一較為模糊的概念，然后將政府政策剝離，只討論“農村住宅出售給集體成員以外的人，合同是否違背我國法律的強制性規定”這一問題。
涉及這個問題的法律主要有《物權法》、《土地管理法》和《城市房地產管理法》。
讓我們首先看一下1998年修改頒布的《土地管理法》。依據該部法律的規定，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地，但村民建設住宅、興辦鄉鎮企業以及鄉（鎮）村公共設施和公益事業除外（第43條）。另外，村民建設住宅必須符合三個條件：（1）應當符合村莊和集鎮規劃以及鄉（鎮）土地利用總體規劃和土地利用年度計劃（第59條）；（2）農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準（第62條）；（3）如果村民建設住宅涉及占用農用地的，應當辦理農用地轉用審批手續（第44條）。這即是說，村民建設住宅不需要申請國有土地，可以直接在自己的宅基地上建設住宅，而且只要不違反規劃，其可以再自己的宅基地上建設多層和高層住宅。2007年頒布的《物權法》也確認了這一點，其第152條規定“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施?！?/p>
那么，村民在合法宅基地上建筑的房屋是否可以在房地產市場上進行交易呢？《物權法》第153條規定“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定。”然而，無論是自住房屋，還是非自住房屋（比如多層或高層住宅中的房屋），《土地管理法》并沒有禁止出讓、轉讓或出租的明確規定，而僅僅是要求“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準?！保ǖ?2條第4項）
那么，為何會有很多人認為《土地管理法》禁止“小產權房交易”呢？核心問題在于，該法第63條關于“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外”的規定。
從表面上來看，這條規定的含義似乎是禁止“小產權房交易”的，然而如果認真分析這一條款，就會發現這一規定令人相當困惑。如果我們暫且擱置后面的但書規定，僅僅聚焦前半句的規定，那就會認為，第63條的規范含義應當是“農民集體所有的農業用地（而不是所有的集體土地）使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”，農民是否向本村以外的人出讓、轉讓或者出租集體建設用地使用權與本條規定無關。之所以得出這個結論，是因為“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”這一規定，是不能被解釋為“農民集體所有的建設用地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”的——其中的道理很簡單，所謂“建設用地”，就是指該塊土地已經用于非農業建設了，再規定其不能“出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”，不但在語言邏輯上存在問題，而且在實踐上也是沒有意義的。
然而，如果我們將該條規定作為一個整體來理解的話，就會認為第63條的規范含義應該是“集體建設用地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外”，而不能是“集體農業用地的使用權，不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”。原因很簡單，“集體農業用地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”與“符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外”這一但書規定根本就不應當寫到一個條文里面，否則不但構不成一個有意義的規范，而且也不符合正常的“原則+但書”的漢語邏輯。
由此觀之，《土地管理法》第63條是一個存在內在張力和邏輯混亂的法律規范，其將“維護國家對建設用地市場的一級壟斷”和“耕地保護”這兩個并不太相關的問題糾纏在一起，造成了理解和實踐上的困惑——事實上，這一結論并非僅僅是筆者的推測。在1998年出版的權威釋義中，立法者就是如此解釋這一條款立法目的的：
禁止農民集體所有的集體建設用地使用權出讓、轉讓或者出租用于非農業建設，主要是基于以下幾點考慮：
1. 農民集體土地流入市場，影響國有土地使用制度改革。由于我國的土地市場剛剛建立，政府管理土地市場的各項措施還不健全，加上前幾年“房地產熱”、“開發區熱”造成大量的閑置土地，如果再允許集體土地進入市場，將又有大量集體土地變為建設用地，形成更多的閑置土地，國有土地使用制度改革也將難以進行。2. 是保護耕地的需要。現在鄉（鎮）村干部對將耕地變為建設用地，搞房地產的積極性很高，如不加以嚴格控制，將會又有大量耕地變為建設用地，保護耕地的目標將難以實現。（引自卞耀武：《中華人民共和國土地管理法釋義》，法律出版社1998年版，第176頁。）
有人可能會說，依據1994年《城市房地產管理法》第9條關于“城市規劃區內的集體所有的土地，經依法征用轉為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓”的規定，農村住宅不得直接進入房地產市場進行流通。這樣的理解是正確的，但需要注意的是：
（1）《城市房地產管理法》的效力范圍僅僅及于城市規劃區，城市規劃區外集體土地上的房屋以及宅基地是否可以轉讓，該部法律并沒有明確規定——當然，這個問題也不是《城市房地產管理法》應該規范的范圍。所以，我們不能籠而統之地認為，農村住宅在房地產市場交易是違法的。
（2）《城市房地產管理法》的這一規定否定了1988年修憲的修憲成果——1988年全國人大將憲法第10條第4款從原來的“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地”規定，修改為“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”時，其修憲的意圖在于強調土地的使用權原則上是可以轉讓的，只有例外的情況下才可以限制這種權利。然而，《城市房地產管理法》第9條卻規定集體土地只有征收為國有土地以后該幅土地才可以有償出讓，完全違背了1988年的修憲精神和要求。事實上，1988年《土地管理法》就是按照這一憲法精神來修改的。該法第2條規定，“國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓。土地使用權轉讓的具體辦法，由國務院另行規定”。遺憾的是，國務院僅僅在1990年制定了《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，卻并沒有制定集體土地使用權轉讓的具體辦法。更讓人遺憾的是，1998年《土地管理法》再次修改時，1988年的這一規定居然被刪除了。
那么，村民將合法的住宅賣給村集體以外的人到底是合法還是非法？通州法院和門頭溝法院哪個判決是正確的？筆者的結論是：
（1）現行的《土地管理法》無法回答這個問題，因為該法第63條的規定根本無法提供準確的答案；
（2）如果案件標的涉及到的是城市規劃區以外的農村住宅，門頭溝法院的判決是正確的，因為現行法律在這方面并沒有明確的禁止性規定；
（3）如果涉及到城市規劃區范圍內的農村住宅，通州法院的判決是正確的，因為《城市房地產管理法》確實禁止城市規劃區的集體土地直接在土地市場上流轉。不過，由于《城市房地產管理法》的這一規定具有違憲嫌疑，因此法院應當將相關案件提交全國人大常委會，由后者依據憲法第67條的授權對《城市房地產管理法》進行合憲性審查。
當然，要從根本上解決“小產權房交易”這一問題，最為關鍵的，還是要按照十八屆三中全會和2014年1號文件來修改我國現行的《土地管理法》和《城市房地產管理法》。如何修改呢？
首先，要按照“建立城鄉統一的建設用地市場。在符合規劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價”的精神，廢除《城市房地產管理法》第9條關于“城市規劃區內的集體所有的土地，經依法征用轉為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓”的規定，并以“城市規劃區內的集體土地在繳納相關稅費之后，依法依據規劃有償出讓”代替。
其次，要按照 “讓市場發揮決定性作用”和“賦予農民更多財產權利，……慎重穩妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓，探索農民增加財產性收入渠道”的精神廢除《土地管理法》第63條的但書條款，同時明確規定，“農民集體所有的農業用地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設，但土地利用規劃變更之后，依法獲得許可的除外?！?/p>
再次，要取消農村宅基地的“無償分配制度”。如果某戶農民需要更多的宅基地，其應當通過市場來購買，而不能再無償取得。對于存量農村住宅，則要分類處理。符合土地利用規劃和城鄉規劃的農村住宅，要抓緊確權頒證，允許這部分合法住宅優先進入房地產市場；對于不符合土地利用規劃和城鄉規劃的農村住宅但沒有占用基本農田的農村住宅，如果符合經濟和社會發展需要，可以給予行政處罰之后予以保留；對于占用基本農田的農村住宅，則要堅決拆除，以確保對農業用地的保護。
最后，對于農村住宅進入房地產市場后的增值收益，可以通過征收土地增值稅、土地交易稅、土地使用稅、土地保有稅等方式合理分配。
(作者簡介：法學博士，中國人民大學法學院博士后研究人員)
中國鄉村發現網轉自：《中國法律評論》2014年第1期
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