——以對我國十省農(nóng)地問題立法調(diào)查為基礎(chǔ)
摘要：農(nóng)地權(quán)利體系是以集體土地所有權(quán)為基礎(chǔ)，派生出土地承包經(jīng)營權(quán)，集體建設(shè)用地使用權(quán)，宅基地使用權(quán)，地役權(quán)，自留地、自留山使用權(quán)和債權(quán)性農(nóng)地使用權(quán)的權(quán)利體系。同時，由集體土地所有權(quán)衍生出征收征用補(bǔ)償權(quán)、農(nóng)民的社會保障權(quán)和成員權(quán)、土地發(fā)展權(quán)等保障農(nóng)地權(quán)利實現(xiàn)的權(quán)利。各項農(nóng)地權(quán)利的運行機(jī)理以及法律救濟(jì)有其內(nèi)在的特點和規(guī)律。
關(guān)鍵詞：農(nóng)地權(quán)利；集體土地所有權(quán)；土地承包經(jīng)營權(quán)；宅基地使用權(quán)；地役權(quán)
近十年來，學(xué)術(shù)界關(guān)于農(nóng)地制度的研究成果頗豐，但這些研究成果主要集中于農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)、農(nóng)村社會學(xué)和政治學(xué)等領(lǐng)域，法學(xué)界對該問題的專項深入研究較少。在物權(quán)法制定過程中，該領(lǐng)域引起了部分學(xué)者的密切關(guān)注，但其研究僅涉及農(nóng)地物權(quán)的單項內(nèi)容。針對農(nóng)地立法問題，法學(xué)理論探討主要集中在三個方面：其一，在農(nóng)村土地所有權(quán)的歸屬方面，存在著主張國有化、私有化和堅持完善集體所有制等觀點；其二，在農(nóng)地征收方面，主要著力于公共利益的界定、征收程序的完善和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的提高；其三， 在土地承包經(jīng)營權(quán)方面， 主要探討其法律性質(zhì)以及如何促使該權(quán)利物權(quán)化等問題。 雖然在這些方面取得了一定的研究成果，但對農(nóng)地制度缺乏實證的體系化研究。為此，我們承擔(dān)了國家教育部重大攻關(guān)課題項目農(nóng)村土地立法問題研究。本文就是依據(jù)課題組對我國十個省農(nóng)地問題社會調(diào)查數(shù)據(jù)和典型素材以及分類研究報告進(jìn)行綜合研究所形成的研究成果。 本文遵循以人為本的價值理念， 按照我國農(nóng)地制度所要實現(xiàn)的政治、經(jīng)濟(jì)和社會功能以及由此決定的自由、公平、效率、秩序的價值目標(biāo)，在廣泛深入地社會調(diào)查的基礎(chǔ)上，對我國農(nóng)地權(quán)利的體系、運行機(jī)理以及法律救濟(jì)作了系統(tǒng)的研究。
一 、農(nóng)地權(quán)利體系的梳理、整合與利益實現(xiàn)
(一)現(xiàn)行農(nóng)地權(quán)利類型之梳理
根據(jù)我國現(xiàn)行法律制度的規(guī)定，農(nóng)地權(quán)利類型主要包括集體土地所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)和自留地、自留山使用權(quán)等。
集體土地所有權(quán)，是構(gòu)建農(nóng)地權(quán)利體系的基石，其他農(nóng)地權(quán)利類型均由集體土地所有權(quán)所派生。盡管《憲法》、《土地管理法》、《物權(quán)法》、《農(nóng)村土地承包法》等對農(nóng)村土地所有權(quán)歸屬狀況的規(guī)定非常明確，即除法律規(guī)定屬于國家所有的以外均屬于農(nóng)民集體，但集體土地所有權(quán)在實踐中卻被有意無意的輕視甚至忽視了。根據(jù)課題組關(guān)于農(nóng)戶對農(nóng)村土地所有權(quán)歸屬狀態(tài)之認(rèn)識的調(diào)查，認(rèn)為承包地所有權(quán)屬于村集體(村民委員會)的受訪農(nóng)戶僅占29.57%,其中四川、貴州、河南、黑龍江、湖北、湖南6省的受訪農(nóng)戶認(rèn)為承包地所有權(quán)屬于村集體(村民委員會)的均低于20%?？梢?，集體土地所有權(quán)在實踐中已經(jīng)被嚴(yán)重弱化。這種狀況，在本課題主持人組織的2001年教育部“十五”規(guī)劃人文社科研究項目——“農(nóng)村土地法律制度研究”——的調(diào)研中有近似反映，最近5年來該狀況并未有明顯改變。
土地承包經(jīng)營權(quán)，是土地承包經(jīng)營權(quán)人對其依法承包的土地享有的占有、使用、收益的權(quán)利。該權(quán)利是當(dāng)前農(nóng)民享有的一種重要的土地權(quán)利，也是社會各界最為關(guān)注的農(nóng)地權(quán)利。但在社會實踐與法律制度層面，土地承包經(jīng)營權(quán)制度都存在諸多問題，影響了其基本功能的正常發(fā)揮。從土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)利變動這一角度可以把各問題分為以下情況：在取得階段，如何保障包括婦女在內(nèi)的新增人口平等獲得該基本經(jīng)濟(jì)權(quán)利，從制度層面解決一戶中人多地少和人少地多的不公平現(xiàn)象；在流轉(zhuǎn)階段，如何促成土地承包經(jīng)營權(quán)在流轉(zhuǎn)主體寬松界定、流轉(zhuǎn)內(nèi)容自愿、流轉(zhuǎn)方式多元、流轉(zhuǎn)效力肯認(rèn)、流轉(zhuǎn)糾紛解決等方面全面實現(xiàn)流轉(zhuǎn)自由的問題；在土地征收中，土地承包經(jīng)營權(quán)作為獨立征收客體加以充分、有效保護(hù)的問題。
集體建設(shè)用地使用權(quán)，是指鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村集體經(jīng)濟(jì)組織投資或集資，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)及進(jìn)行各項公益事業(yè)、公共設(shè)施等非農(nóng)業(yè)建設(shè)而使用土地的一種用益物權(quán)。根據(jù)《土地管理法》第43條的規(guī)定， 集體建設(shè)用地使用權(quán)主要涉及興辦鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）企業(yè)、村民建設(shè)住宅或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)三類用地，其他任何單位或者個人進(jìn)行建設(shè)需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。 依照上述規(guī)定， 農(nóng)民個體工商戶興辦工商企業(yè)的用地， 也應(yīng)在申請經(jīng)批準(zhǔn)后使用國有土地。這種不甚切合本土農(nóng)村實際的制度設(shè)計，在實踐中引發(fā)了大量規(guī)避法律的現(xiàn)象。另外，集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)（包括抵押）也受限于法律的規(guī)定，既違反了物權(quán)法平等一體保護(hù)原則，也限制甚至是剝奪了農(nóng)民集體對土地所有權(quán)、土地利用權(quán)的收益權(quán)能和處分權(quán)能，損害了農(nóng)民集體及其成員農(nóng)民的合法權(quán)益?？梢?，該種類型農(nóng)地權(quán)利的法律規(guī)范還很不完善，亟待加強(qiáng)。
宅基地使用權(quán)，是農(nóng)民因建設(shè)住宅而無償取得、使用集體土地所形成的獨立類型的用益物權(quán)。宅基地使用權(quán)與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的資格緊密地聯(lián)系在一起，具有社會福利和社會保障功能，且包含憲法所賦予農(nóng)民之生存權(quán)這一重要內(nèi)涵。 但對于這一重要權(quán)利，我國現(xiàn)行法律的規(guī)范卻非常原則，缺乏可操作性，而且法律所規(guī)定的一些審批程序在實踐中也被大打折扣，以致在同一地甚至同一村不公平現(xiàn)象時有出現(xiàn)。
地役權(quán)是物權(quán)法以專章形式規(guī)定的一項較有代表性的新制度。根據(jù)《物權(quán)法》第156條的規(guī)定，地役權(quán)是指不動產(chǎn)權(quán)利人按照合同約定利用他人不動產(chǎn)以提高自己的不動產(chǎn)的效益的權(quán)利。盡管從嚴(yán)格意義上說，在《物權(quán)法》 頒布實施以前，我國是不存在地役權(quán)的，但從寬泛意義上看，無論物權(quán)法是否頒布，都存在地役權(quán)性質(zhì)的解決方案。由于地役權(quán)內(nèi)容極其寬泛，種類繁多，與人們的生產(chǎn)、生活息息相關(guān)，因此了解地役權(quán)的實際運行情況，梳理社會實際生活對地役權(quán)的需求以及其中存在的問題，在法律上給予回應(yīng)和解決是我們亟須完成的課題。
自留地、自留山使用權(quán)。自留地、自留山是在進(jìn)行農(nóng)業(yè)、農(nóng)村社會主義改造、推進(jìn)合作化的過程中，土地由農(nóng)民私有轉(zhuǎn)化成公有后遺留給農(nóng)民自用并可以自由支配的一類土地使用形式。自留地、自留山“在‘大躍進(jìn)’和‘人民公社化’浪潮的推動下，合作化時期留給社員的自留地曾被收歸公社所有，從耕作用途上看，它一般被辟為公共食堂的菜園，并隨政治環(huán)境的變化而變化，時而被下放給社員，時而又收歸集體。這種反復(fù)在1958-1962年表現(xiàn)最為明顯” 。也就是說，自留地、自留山最初以資本主義的尾巴——農(nóng)民個人私有——的形式遺留了下來，在以后的歷次政治運動中最終被革除，進(jìn)而實現(xiàn)了所有權(quán)與使用權(quán)的分離：所有權(quán)歸農(nóng)民集體，使用權(quán)歸農(nóng)民個人。當(dāng)前除了《憲法》對自留地、自留山使用權(quán)有所涉及和《物權(quán)法》將之確定為不得抵押的財產(chǎn)外，現(xiàn)行法律對自留地、自留山使用權(quán)的規(guī)范幾乎是一片空白。因此，我國理應(yīng)在未來的農(nóng)地立法中對自留地、自留山使用權(quán)明確定位，從而將其納入法制化軌道。
農(nóng)地使用權(quán)之抵押權(quán)。在理論上，我國農(nóng)地用益物權(quán)因流轉(zhuǎn)需要可適用擔(dān)保物權(quán)中的抵押權(quán)制度自不待言，但實際上法律卻采取了基本禁止的十分謹(jǐn)慎的立法態(tài)度， 其是否具有正當(dāng)性，在我們獲得調(diào)研數(shù)據(jù)和深度訪談素材后，頗令人深思。我們以為，一個開放的法制建設(shè)中的中國，如給弱勢的農(nóng)民群體讓利，農(nóng)地流轉(zhuǎn)之抵押制度的適用應(yīng)為題中之義。因此，抵押之擔(dān)保物權(quán)納入農(nóng)地權(quán)利的體系范疇正當(dāng)其時。
上述各種農(nóng)地權(quán)利雖然在法律中有或多或少、或粗疏或細(xì)密的規(guī)范，但從農(nóng)地權(quán)利的體系化的要求和農(nóng)村社會的實際需要來看，其在構(gòu)建上的不足之處值得檢視，極具整合之必要。
（二）農(nóng)地權(quán)利體系之整合
對現(xiàn)行農(nóng)地權(quán)利進(jìn)行有效整合是農(nóng)地權(quán)利體系立法構(gòu)建的基本前提， 也是本課題后期研究中提供農(nóng)地法律制度示范文本的重要基礎(chǔ)。就我國現(xiàn)行農(nóng)地權(quán)利類型而言，其體系化構(gòu)建應(yīng)當(dāng)以農(nóng)地立法的價值目標(biāo)為指引， 既要考慮農(nóng)地權(quán)利類型的完整，又要盡可能使各種農(nóng)地權(quán)利的內(nèi)容充實，從而促使農(nóng)村法律的制度功能的完滿實現(xiàn)。
1、集體土地所有權(quán)
在我國現(xiàn)階段，集體土地所有權(quán)是在一定的范圍內(nèi)為了全體成員的整體利益，由全體成員以集體或集體組織的名義享有土地所有權(quán)，并在集體利益的基礎(chǔ)上實現(xiàn)成員的個人利益。 由于村集體所承載的行政職能淡化了其私權(quán)屬性，當(dāng)村集體的“所有人角色”更多地為完成政治上的職能時，所有者的角色就當(dāng)然為公法所吞沒。同時，法律缺乏關(guān)于單個農(nóng)民作為集體成員的一分子通過何種途徑參與到集體土地所有權(quán)的行使中去，分享行使土地所有權(quán)帶來的收益的規(guī)范，致使農(nóng)民未能合理享受到集體土地所有權(quán)的利益。上述情形已經(jīng)影響到農(nóng)民對集體土地所有權(quán)歸屬的期望。根據(jù)課題組的調(diào)查可以看出，有46.41%的受訪農(nóng)戶傾向于承包地最好歸個人所有，而訪談材料顯示，該情形在一定程度上既與不少農(nóng)民混淆了集體土地所有權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)有關(guān)，又與集體組織虛有、弱勢及不稱職有關(guān)，也反映了集體成員對集體土地所有權(quán)所蘊含的收益權(quán)能、排他效力的強(qiáng)烈而樸實的渴求。因此，在關(guān)于集體土地所有權(quán)的制度設(shè)計上須切實賦予其作為所有權(quán)應(yīng)具有的權(quán)能內(nèi)容，特別是在國家征收農(nóng)村土地的制度設(shè)計方面，應(yīng)充分尊重集體土地所有權(quán)的處分權(quán)能和農(nóng)民集體基于土地所有權(quán)的收益權(quán)，切實保障農(nóng)民集體具體運作的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。
根據(jù)法律的規(guī)定，農(nóng)民集體是農(nóng)村土地所有權(quán)的主體，但從我國當(dāng)前農(nóng)村土地所有權(quán)的運行狀況來看，集體土地所有權(quán)在實踐中出現(xiàn)了主體虛位、錯位、收益被剝奪、保護(hù)力度不夠等諸多問題，亟待解決。而且，由于受到以物的“利用”為中心代替以物的“所有”為中心的思想的影響，出現(xiàn)了淡化所有權(quán)或?qū)⒓w所有權(quán)虛無的趨勢，這對作為農(nóng)村土地所有權(quán)主體的集體利益的保護(hù)十分不利，使集體土地所有權(quán)的功能難以彰顯，進(jìn)而直接影響到土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)益的全面落實和農(nóng)民其他權(quán)益的保護(hù)。因此，以集體土地所有權(quán)制度的變革為切入點，對推動農(nóng)村土地法律制度的完善和保障農(nóng)民合法土地權(quán)益的實現(xiàn)具有不言而喻的特殊意義。
2、土地承包經(jīng)營權(quán)
土地承包經(jīng)營權(quán)是家庭承包制的產(chǎn)物，是農(nóng)民集體成員作為集體土地所有人一分子所應(yīng)獲得的一項獨立財產(chǎn)權(quán)，是他們就業(yè)并獲得生活來源與保障的主要法律手段，也是農(nóng)民生存權(quán)乃至發(fā)展權(quán)內(nèi)容的體現(xiàn)。該權(quán)利是當(dāng)前國家政策、法律規(guī)范和社會關(guān)注的重點，也是學(xué)界研究的焦點。
就土地承包經(jīng)營權(quán)而言，其主要存在兩個問題：
一是權(quán)利的自主行使問題；二是無地農(nóng)民對享有土地承包經(jīng)營權(quán)的期盼。隨著法律、政策對農(nóng)民土地權(quán)益保護(hù)的日益強(qiáng)化和農(nóng)民法律意識的提高，目前農(nóng)民對農(nóng)地承包經(jīng)營自主權(quán)的認(rèn)識更明確、堅定，要求也更加強(qiáng)烈、充分，警惕非法干預(yù)的自我保護(hù)意識明顯增強(qiáng)。同時，外在社會環(huán)境也在改善，村集體和基層政府對土地承包經(jīng)營權(quán)自主性的認(rèn)可程度有所提升，在法律上對其物權(quán)性質(zhì)的明確規(guī)定，使該權(quán)利獲得了更為有效的保護(hù)。但基于“增人不增地、減人不減地”的政策約束，如何解決未承包到土地的農(nóng)民實現(xiàn)其土地承包經(jīng)營權(quán)的享有問題，仍然是實踐中的一大難題。
根據(jù)課題組對“增人不增地，減人不減地”的農(nóng)地政策的調(diào)查，僅有25.90%的受訪農(nóng)戶認(rèn)為該政策“好”，而認(rèn)為該政策不好的受訪農(nóng)戶則高達(dá)56.03%。因此，充分保障無承包地的農(nóng)戶與失地農(nóng)民是農(nóng)地立法中一個不可回避的難題。有學(xué)者指出，可以變集體成員通過承包土地而獲取福利和體現(xiàn)所有人一份子的身份為集體成員從農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織分得一定地租來獲得福利和體現(xiàn)所有人一份子的身份，變責(zé)任田經(jīng)營系集體成員唯一的或主要的就業(yè)途徑為普通或次要途徑。也有學(xué)者明確主張，將農(nóng)民集體改造為股份合作社法人，在社員之間進(jìn)行土地股份的平均配置，保證社員享有集體土地所有權(quán)之利益的平等性，同時根據(jù)馬克思主義的地租理論，規(guī)定社員承包農(nóng)民集體所有的土地應(yīng)當(dāng)支付地租，并將該地租作為農(nóng)民集體的收益在社員中按照股份進(jìn)行分配，從而使無地人口也能夠分享集體土地所有權(quán)之收益，以實現(xiàn)土地的社會保障功能，促使嚴(yán)格執(zhí)行“增人不增地，減人不減地”的農(nóng)地政策，避免在承包期限內(nèi)調(diào)整承包地。本課題組通過對農(nóng)村社會實踐的廣泛調(diào)查認(rèn)為，在廢除兩千多年歷史的“皇糧國稅”即農(nóng)業(yè)稅后的農(nóng)村，又立即以“地租”形式增加土地承包經(jīng)營權(quán)人的支出，農(nóng)民在感情上很難接受，哪怕是為集體謀利也難以實行，而目前許多地方實行的“大穩(wěn)定，小調(diào)整”政策似乎更具有務(wù)實性。
3、集體建設(shè)用地使用權(quán)
集體建設(shè)用地使用權(quán)制度，法律并未給予足夠的規(guī)范，《物權(quán)法》也通過轉(zhuǎn)介條款將規(guī)制依據(jù)指向公法性質(zhì)的土地管理法，沖淡了該權(quán)利的私權(quán)屬性，沒有體現(xiàn)私法的權(quán)利本位，影響了農(nóng)民集體及其成員對該權(quán)利所生利益之公平享有。由于集體建設(shè)用地使用權(quán)的法律規(guī)范目前尚處于空白，而學(xué)界對該項權(quán)利的研究剛剛起步，本研究報告對該領(lǐng)域?qū)⒃诮窈笞鞒鰧ｍ椦芯?，后文不再贅述?/p>
4、宅基地使用權(quán)
宅基地使用權(quán)在物權(quán)法“用益物權(quán)編”被專章規(guī)定。凸顯了該權(quán)利的私權(quán)之用益物權(quán)屬性。值得肯定。需要特別指出的是，宅基地使用權(quán)是與農(nóng)民具有切身利益關(guān)聯(lián)的重要的土地使用權(quán)，是對農(nóng)民居住環(huán)境的基本保障，也是農(nóng)民生存權(quán)的內(nèi)容之一，其配置合理與否關(guān)系到農(nóng)村社會穩(wěn)定、農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展和農(nóng)民生活安定。由于我國當(dāng)前有關(guān)法律規(guī)定限制了宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，造成了土地資源的浪費，阻礙了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并且催生了宅基地使用權(quán)隱性市場，擾亂了社會經(jīng)濟(jì)秩序。對于農(nóng)民而言，盡管該權(quán)利是如此理所當(dāng)然和必需，但限于理論研究的淺陋，對宅基地使用權(quán)的取得（分配及其標(biāo)準(zhǔn)）、流轉(zhuǎn)（包括抵押）等的規(guī)定，有必要反思和檢討，并應(yīng)當(dāng)認(rèn)真思考在實踐中完善審批程序，解決宅基地使用權(quán)制度中存在的諸多問題。其中，就“一戶一宅” 之規(guī)定，考慮到土地利用效率之維持與耕地保護(hù)、城鄉(xiāng)規(guī)劃等政策，應(yīng)該堅持，并在制度設(shè)計上作出明確規(guī)范。
在現(xiàn)行法律、法規(guī)以及實踐中，宅基地使用權(quán)與集體建設(shè)用地使用權(quán)相并列而獨立存在，該種處理方式是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗閮烧卟o本質(zhì)區(qū)別。有鑒于此，未來的集體建設(shè)用地使用權(quán)的構(gòu)建應(yīng)包括鄉(xiāng)村企業(yè)用地使用權(quán)、公用事業(yè)用地使用權(quán)、農(nóng)民個體工商企業(yè)用地使用權(quán)及宅基地使用權(quán)等。
5、地役權(quán)
一塊土地的有效充分利用往往離不開對其他土地的適度使用， 因此，作為人類生產(chǎn)生活基本物質(zhì)基礎(chǔ)的土地等不動產(chǎn)，欲實現(xiàn)“物盡其用、地盡其利”的目標(biāo)，在實踐中除了相鄰關(guān)系提供的有限保障手段外，往往離不開地役權(quán)提供的制度安排。物權(quán)法專章規(guī)定地役權(quán)，其通過張揚地役權(quán)在不動產(chǎn)利用中的重要功用，凸顯了地役權(quán)之私權(quán)的用益物權(quán)屬性，對物權(quán)體系之構(gòu)建可謂意義重大。
在社會實踐層面，鄉(xiāng)村地役權(quán)主要存在以下領(lǐng)域：一是房屋建筑而生的地役權(quán)；二是土地灌溉耕作方面的地役權(quán)；三是宗族傳統(tǒng)文化習(xí)俗引生的地役權(quán)。其存在方式大致可以分為以下三種：其一，以相鄰權(quán)（相鄰關(guān)系）的形式表現(xiàn)出來，即名為相鄰權(quán)而實為地役權(quán)；其二，將地役權(quán)的功能內(nèi)化在農(nóng)村土地制度之中，即以集體所有制下的公共道路通行權(quán)與水利設(shè)施利用權(quán)以及土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)與調(diào)整來替代實現(xiàn)地役權(quán)的功能；其三，以基于利益關(guān)系相對簡單、權(quán)利意識相對淡漠出現(xiàn)的非權(quán)利（法制）化途徑如感情通融，這在一定程度上消解了地役權(quán)制度適用空間。
6、自留地、自留山使用權(quán)
自留地、自留山使用權(quán)在我國不少地區(qū)仍然存在，該權(quán)利主要因客體的特殊性而形成不同于一般的以農(nóng)業(yè)耕作為目的的土地承包經(jīng)營權(quán)。 盡管自留地、自留山使用權(quán)的權(quán)利內(nèi)容與土地承包經(jīng)營權(quán)等用益物權(quán)在根本上是一致的，但其與土地承包經(jīng)營權(quán)相比在法律依據(jù)、取得、流轉(zhuǎn)、權(quán)能以及是否有償?shù)确矫娑即嬖诓顒e，故應(yīng)該將其作為一種獨立于土地承包經(jīng)營權(quán)的用益物權(quán)類型。 鑒于法律規(guī)范方面存在空白，未來農(nóng)地立法應(yīng)當(dāng)對該權(quán)利的獲得與運作予以明確規(guī)制。
7、抵押權(quán)
在理論上，我國農(nóng)地用益物權(quán)因流轉(zhuǎn)需要僅可適用擔(dān)保物權(quán)中的抵押權(quán)。但實際上，該項制度卻基本沒能走進(jìn)農(nóng)村土地權(quán)利保障的視野，被排斥在政策和立法正式安排之外。
本課題組成員無論是在2002年的調(diào)研還是本次的十省調(diào)研中均了解到，通過抵押方式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)的情況在民間早有市場。在課題組提出“你們村農(nóng)地(田)流動有哪些方式”問題時，有八個省的農(nóng)戶反映有抵押方式，平均選擇“抵押”的受訪農(nóng)戶占4.39%，平均選擇希望能夠以抵押方式流轉(zhuǎn)農(nóng)地的占13.62%。甚至在黑龍江省有22.10%的受訪農(nóng)戶表示抵押方式在本村存在，且有40.33%的受訪農(nóng)戶希望能夠以抵押方式流轉(zhuǎn)，其他省受訪農(nóng)戶對“希望能以抵押方式流轉(zhuǎn)”題的選擇比率均明顯高于對實際抵押流轉(zhuǎn)題的選擇比率，說明各省農(nóng)戶對農(nóng)地抵押制度有迫切的要求。對于已存在的農(nóng)地抵押實際運行程序和管理，各省極不統(tǒng)一：在山東省，承包地可以抵押，但一律要經(jīng)過政府批準(zhǔn)，說明當(dāng)?shù)卣畬Φ盅旱墓苤品浅?yán)格；而在農(nóng)地抵押較開放的黑龍江省，受訪農(nóng)戶的80%反映雙方簽訂抵押合同即可。隨調(diào)研問卷開展的深度訪談也證明了，在一個開放的現(xiàn)代社會，大多數(shù)中國農(nóng)民對抵押制度的實施意義特別是法律后果已有比較清醒的認(rèn)識。有相當(dāng)一部分農(nóng)民在受訪中表示，之所以未選擇農(nóng)地流轉(zhuǎn)的抵押方式，一方面是擔(dān)心農(nóng)地風(fēng)險可能對自己的實際利益產(chǎn)生不測影響，另一方面也擔(dān)心政府的管制?？梢姡诋?dāng)下農(nóng)村社會，農(nóng)民較少以土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行抵押更多是基于實然的考量，并非不需要該制度。
有鑒于此，在農(nóng)地權(quán)利體系中，擔(dān)保物權(quán)制度理應(yīng)進(jìn)入農(nóng)地立法全面構(gòu)建的視野，以保障廣大農(nóng)民和集體能真切感受到擔(dān)保物權(quán)對于土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)抑或集體建設(shè)用地使用權(quán)乃至地役權(quán)等一系列用益物權(quán)所帶來的“物盡其用”的實惠或利益。
考慮到實踐中抵押主要是在土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)時需求最多，對加快推進(jìn)農(nóng)地的增值最直接和最有必要，加之農(nóng)民已具有適用之心理預(yù)期，其需要配套的制度設(shè)計問題較之宅基地使用權(quán)等農(nóng)地上的權(quán)利則簡單許多等多重因素，因此，抵押權(quán)在農(nóng)地權(quán)利適用時，當(dāng)選土地承包經(jīng)營權(quán)為其立法展開之突破口或進(jìn)路，進(jìn)而有條件的輻射適用于其他農(nóng)地權(quán)利。
8、其他農(nóng)地權(quán)利
除上述權(quán)利類型外，在農(nóng)地上還存在其他權(quán)利類型，如以集體土地為基礎(chǔ)產(chǎn)生的征收征用補(bǔ)償權(quán)、對農(nóng)地債權(quán)性利用形成的債權(quán)性權(quán)利、農(nóng)民的社會保障權(quán)和成員權(quán)（社員權(quán)）以及土地發(fā)展權(quán)等權(quán)利。
征收征用補(bǔ)償權(quán)是農(nóng)民集體及其成員在基于公共利益的土地征收征用中，享有要求國家對其予以公平補(bǔ)償特別是合理補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。為使農(nóng)民集體及其成員充分享有征收征用補(bǔ)償權(quán)，并保障征收征用補(bǔ)償權(quán)的實現(xiàn)， 抵制征收征用權(quán)的濫用，應(yīng)明確賦予農(nóng)民集體及其成員參與協(xié)商、談判的權(quán)利以及參與形成合理補(bǔ)償過程的權(quán)利。
至于利用農(nóng)地的債權(quán)性權(quán)利， 一般以合同的形式出現(xiàn)，故直接適用合同法的規(guī)定即可。
關(guān)于農(nóng)民的社會保障權(quán)，農(nóng)民表達(dá)出強(qiáng)烈的需求。而健全的社會保障制度的建立，首先需要解決的就是資金問題。由于在農(nóng)村社會，集體經(jīng)濟(jì)實力、財力處于虛無狀態(tài)；農(nóng)戶自身經(jīng)濟(jì)能力十分有限，故要完善農(nóng)村社會保障制度，提高農(nóng)民的社會保障水平，必須借助外力，因此，現(xiàn)實要求國家成為建立社會保障制度的主導(dǎo)力量。農(nóng)村、農(nóng)業(yè)對城市工業(yè)的多年強(qiáng)有力的保障與支持為國家現(xiàn)代化付出了幾代人的努力，在中國發(fā)展進(jìn)入現(xiàn)代化、信息化、國際化的時候，工業(yè)、城市反哺農(nóng)村、農(nóng)業(yè)正當(dāng)其時，并應(yīng)持續(xù)相當(dāng)時日?？梢?，基于中國農(nóng)村、農(nóng)業(yè)的廣泛性、弱質(zhì)性、基礎(chǔ)性的特點，決定了農(nóng)民應(yīng)當(dāng)對國家享有請求提供一定社會保障資金的權(quán)利， 失地農(nóng)民更應(yīng)如此。
同時，農(nóng)民作為集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，其還享有成員權(quán)，通過成員權(quán)的正當(dāng)行使，農(nóng)民參與到集體事務(wù)的決策，從而分享集體的收益。不過，在現(xiàn)實生活中，農(nóng)民的成員權(quán)的實現(xiàn)與行使與集體經(jīng)濟(jì)組織常年糾纏不清，實現(xiàn)路徑也還有待疏通。盡管物權(quán)法對代表農(nóng)民集體行使所有權(quán)的組織進(jìn)行了規(guī)范，但集體經(jīng)濟(jì)組織的虛無以及經(jīng)濟(jì)功能被村委會（自治的政治性組織）所取代，導(dǎo)致農(nóng)民對集體經(jīng)濟(jì)組織的認(rèn)可度比較低。因此，必須在法律上規(guī)范農(nóng)民個體于其所屬農(nóng)民集體中的成員權(quán)，使農(nóng)民個體享有土地所有權(quán)利益，同時明晰農(nóng)民集體意志的歸屬和意志的表達(dá)程序，建立農(nóng)民集體行使土地所有權(quán)的路徑，使該權(quán)利之行使真正體現(xiàn)全體集體成員的意志力量，以避免被個別人、個別組織所操縱。
土地發(fā)展權(quán)是指集體及其成員改變土地現(xiàn)狀用途和強(qiáng)度等利用方式，進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)開發(fā)過程中動態(tài)的權(quán)利歸屬與利益分配，以落實土地用途管制，耕地與環(huán)境保護(hù)政策的基礎(chǔ)性財產(chǎn)權(quán)與制度設(shè)計。因土地資源在一些場合如征收征用、規(guī)?；?jīng)營中顯示出其所蘊涵的巨大經(jīng)濟(jì)效益，農(nóng)民集體已經(jīng)充分認(rèn)識到土地資源對自身利益的重要性， 但卻未享有該種發(fā)展權(quán)所生之利益，農(nóng)民作為成員更談不上分享了，并且這在法律上也沒有相應(yīng)的規(guī)范。而源于西方的土地發(fā)展權(quán)理論卻是一種可以借鑒的理論解釋模式，并可依此理論進(jìn)行相應(yīng)的制度構(gòu)建。土地發(fā)展權(quán)作為一種對土地因改變用途而激增的價值的法律表達(dá)，主要用于國家征地中補(bǔ)償利益分配的解釋。在物權(quán)平等保護(hù)原則下，該理論還可以進(jìn)一步解釋集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的正當(dāng)性，更充分體現(xiàn)了“還權(quán)于民”的思想。
9、農(nóng)地權(quán)利體系的層次
在上述各種農(nóng)地權(quán)利中，集體土地所有權(quán)為原權(quán)利，這是第一層次的權(quán)利，處于農(nóng)地權(quán)利體系的核心。以集體土地所有權(quán)為基礎(chǔ)，將派生出土地承包經(jīng)營權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、自留地、自留山使用權(quán)和債權(quán)性農(nóng)地使用權(quán)，這是第二層次的權(quán)利，是農(nóng)地權(quán)利體系的基礎(chǔ)。同時，由集體土地所有權(quán)衍生出征收征用補(bǔ)償權(quán)、農(nóng)民的社會保障權(quán)和成員權(quán)、土地發(fā)展權(quán)等是第一、二層次各種農(nóng)地權(quán)利實現(xiàn)的保障，其處于農(nóng)地權(quán)利體系的第三層次，是農(nóng)地權(quán)利體系的外圍支柱?？傮w來說，農(nóng)地上權(quán)利構(gòu)成了一束豐富的土地權(quán)利群體系，由于該體系的構(gòu)建源于實踐，故其將隨著實踐的發(fā)展而不斷變化。我們既要從權(quán)利構(gòu)造、運行及救濟(jì)這個實踐的邏輯脈絡(luò)展開較為抽象的宏觀探討，同時，還必須就各種具體權(quán)利的不同運行階段進(jìn)行深入細(xì)密的專門研究。
（三）權(quán)利主體的利益實現(xiàn)
在我國，農(nóng)地權(quán)利的主體主要包括農(nóng)民集體與農(nóng)民個人，而雙方主體角色多重、力量對比失衡、行動目標(biāo)與策略各異，故為了確保農(nóng)地權(quán)利所蘊涵的利益得以實現(xiàn)，必須理順農(nóng)民集體與農(nóng)民個人的法律地位及相互之間的權(quán)利義務(wù)。所以，本研究報告以上述農(nóng)地權(quán)利體系的構(gòu)造為依據(jù)，在努力反映農(nóng)村社會的發(fā)展要求的基礎(chǔ)上，對農(nóng)民集體與農(nóng)民個人的利益實現(xiàn)途徑進(jìn)行分析。
1、農(nóng)民集體的利益實現(xiàn)
集體土地所有權(quán)，不但發(fā)揮著巨大的經(jīng)濟(jì)功能，而且還發(fā)揮著為九億多農(nóng)民從生存到養(yǎng)老提供保障的社會功能以及對抗公權(quán)力干預(yù)、限制私權(quán)實現(xiàn)時的防御功能。這三項功能存在內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，其中經(jīng)濟(jì)功能的發(fā)揮一方面是為了維持集體自身的正常運作，為農(nóng)民集體行使土地所有權(quán)、表達(dá)其獨立意志奠定物質(zhì)基礎(chǔ)，使其有力量對抗公權(quán)力的不當(dāng)干預(yù)，充分有效地發(fā)揮私權(quán)本身內(nèi)在的防御功能；另一方面土地的經(jīng)濟(jì)功能為其社會功能——從生存、養(yǎng)老到醫(yī)療、教育提供社會保障——的發(fā)揮提供物質(zhì)上的條件。不僅如此，依托于社會保障功能，農(nóng)民集體在發(fā)揮土地所有權(quán)防御功能時，又為經(jīng)濟(jì)功能的實現(xiàn)提供有力保障。
然而，盡管農(nóng)民集體是農(nóng)地權(quán)利的重要主體，但我國法學(xué)界對其法律地位的理解存在諸多爭議，法律上也沒有農(nóng)民集體作為農(nóng)地權(quán)利主體的可操作性規(guī)范，因此，關(guān)于農(nóng)民集體享有的農(nóng)地權(quán)利之實現(xiàn)的研究基本上是一個理論空白，理應(yīng)展開深入、系統(tǒng)的探討。其中除了科學(xué)構(gòu)造集體土地所有權(quán)主體外，從自身運作、權(quán)利行使條件以及物權(quán)法的基本原理來看，農(nóng)民將來在取得土地承包經(jīng)營權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)與宅基地使用權(quán)等土地權(quán)利時，均應(yīng)支付相應(yīng)的對價（表現(xiàn)為地租、繳費等形式）。因為只有一定的經(jīng)濟(jì)實力和物質(zhì)基礎(chǔ)，集體才能維持自身正常運作，發(fā)揮各項職能，為集體成員，即農(nóng)民服務(wù)。
當(dāng)然，就土地承包經(jīng)營權(quán)而言，黨和政府為減輕農(nóng)民負(fù)擔(dān)，增加農(nóng)民收入，相繼徹底取消了農(nóng)業(yè)稅及其他稅費，有其正當(dāng)性，但就學(xué)理而言，國家通過取消課加在農(nóng)民身上公法負(fù)擔(dān)的方式剝奪了農(nóng)民集體對農(nóng)村土地所有權(quán)的收益權(quán)能，并不利于集體的壯大與發(fā)展。對于具有生存權(quán)性質(zhì)的宅基地使用權(quán)，近期來看，繼續(xù)堅持無償取得原則有其必要性與合理性，是符合實際的。但從長遠(yuǎn)來看，根據(jù)土地所有權(quán)的法律屬性和市場經(jīng)濟(jì)的要求，宅基地使用權(quán)作為設(shè)立在農(nóng)民集體所有土地上的用益物權(quán)，應(yīng)支付對價，切實體現(xiàn)和保障農(nóng)民集體作為土地所有權(quán)主體所應(yīng)享有的收益權(quán)能的需要，這也是充實農(nóng)民集體、增強(qiáng)其服務(wù)能力的必然要求，也有利于農(nóng)民集體資金的籌集，且有助于提高土地的利用效率。同時，宅基地有償使用還是宅基地使用權(quán)有序流轉(zhuǎn)的必要條件。
要有效地發(fā)揮集體土地所有權(quán)的制度功能，應(yīng)當(dāng)把集體土地所有權(quán)的主體改造為一個實在的經(jīng)濟(jì)組織，確實賦予其經(jīng)濟(jì)職能，并能夠通過行使包括土地所有權(quán)在內(nèi)的各種權(quán)利獲取收益，為其正常運轉(zhuǎn)奠定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。在具體運行機(jī)制上可充分利用村民委員會的現(xiàn)有資源，借鑒政治生活中的“議”與“行” 、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的公司治理結(jié)構(gòu)原理，“明確村民委員會的法律地位，將其改造為集體組織的真實代表機(jī)關(guān)，進(jìn)而脫離政治職能賦予的繁雜事務(wù)，行使經(jīng)濟(jì)組織的職能”。不過，以法律肯定農(nóng)民集體有向農(nóng)地使用權(quán)人收取地租的權(quán)利的命題，需加強(qiáng)調(diào)研論證，并考慮通過努力完善配套制度為農(nóng)民集體該權(quán)利的確立積極創(chuàng)造條件，走好“平衡木”，尚不必操之過急。
2、農(nóng)民個人的利益實現(xiàn)
農(nóng)民作為農(nóng)地權(quán)利的主體，除享有成員權(quán)之外，其還應(yīng)享有土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)和自留地、自留山使用權(quán)等。
在土地承包經(jīng)營權(quán)中，應(yīng)當(dāng)關(guān)注農(nóng)民享有的成員權(quán)的具體內(nèi)容及表現(xiàn)形式，將該權(quán)利的實現(xiàn)與土地承包經(jīng)營權(quán)的取得相聯(lián)系，并以農(nóng)民的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)為目標(biāo)，以成員權(quán)的享有為基本前提，重視對承包地調(diào)整制度的完善。同時，考慮到土地公有制的特性，集體土地所有權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化各種土地利用權(quán)的財產(chǎn)性，允許其在法律限定的條件下自由有序的流轉(zhuǎn)，從而保障權(quán)利人享有的各種土地權(quán)益的實現(xiàn)，并根據(jù)具體農(nóng)地權(quán)利的類型差異，賦予其相應(yīng)的配套權(quán)利。如在土地征收過程中，應(yīng)明晰集體與個體權(quán)利的雙重屬性，使農(nóng)村承包經(jīng)營戶享有各種實體和程序性權(quán)利，以切實保障其由于土地承包經(jīng)營權(quán)的喪失而置換來的失地補(bǔ)償權(quán)。
如何保證農(nóng)村婦女公平享有土地承包權(quán)益也是一個較少受到關(guān)注的棘手問題。“從夫居”的習(xí)俗、封建思想的影響以及現(xiàn)代教育的缺乏，性別歧視的陋習(xí)在當(dāng)代社會還有大量殘留，這直接或間接地侵害了農(nóng)村婦女就業(yè)選擇權(quán)，而《農(nóng)村土地承包法》第30條的規(guī)定具有不可操作性，在權(quán)利主體的設(shè)定上存在明顯缺陷。因此，有必要對這些法律規(guī)范進(jìn)行修訂。需要說明的是，規(guī)模經(jīng)營并非對土地的利用特別是土地承包經(jīng)營權(quán)自由流轉(zhuǎn)強(qiáng)調(diào)的唯一目的，而只是其自然產(chǎn)生的一個結(jié)果。事實上，即使在發(fā)達(dá)的西歐國家，主導(dǎo)的經(jīng)營模式也非租佃經(jīng)營的大農(nóng)場，而是家庭農(nóng)場。因此，我們在建構(gòu)農(nóng)地法律制度時，不能無視明顯的地區(qū)差別，一味盲目的甚或強(qiáng)制推行農(nóng)地的規(guī)模經(jīng)營。
宅基地使用權(quán)由農(nóng)民集體成員享有，在宅基地上建造的自有住房的所有權(quán)屬于農(nóng)民。盡管物權(quán)法明確了宅基地使用權(quán)是一種用益物權(quán)，但其對該權(quán)利的規(guī)范卻極為粗疏簡略，其中既未明確宅基地使用權(quán)人能否轉(zhuǎn)讓以及在何種情況下可以轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)，也沒有規(guī)范應(yīng)否準(zhǔn)許城鎮(zhèn)居民購買宅基地使用權(quán)，這些均有待未來立法進(jìn)一步完善。
地役權(quán)在農(nóng)村社會的適用當(dāng)前尚未引起學(xué)界足夠的重視，而自留地、自留山使用權(quán)較為特殊，故如何維護(hù)地役權(quán)人和自留地、自留山使用權(quán)人的權(quán)利尚須進(jìn)一步研究。
在農(nóng)地權(quán)利實現(xiàn)過程中，國家無疑是一個產(chǎn)生根本影響的主體。在農(nóng)地法律關(guān)系中，國家主要以公權(quán)力主體的身份出現(xiàn)，其不僅對農(nóng)地?fù)碛行姓芾頇?quán)，而且作為宏觀調(diào)控的外部主體，出于平衡多元主體之間的利益及發(fā)展社會經(jīng)濟(jì)之考量，其還擁有限制集體土地所有權(quán)及其派生之權(quán)利的農(nóng)地征收權(quán)（力）。因此，國家公權(quán)力的規(guī)范行使，是農(nóng)地權(quán)利之實現(xiàn)關(guān)鍵的外部環(huán)境。
總之，由于我國現(xiàn)行法關(guān)于農(nóng)地權(quán)利的規(guī)定比較散亂，土地管理法、農(nóng)村土地承包法、物權(quán)法等從不同角度進(jìn)行了的規(guī)定，前者側(cè)重于行政管理，后兩者則側(cè)重于私法保護(hù)，在內(nèi)容上存在明顯沖突和矛盾。因此，農(nóng)地權(quán)利體系化構(gòu)建既有利于各種農(nóng)地權(quán)利內(nèi)容上協(xié)調(diào)統(tǒng)一，也有助于避免立法資源的浪費，并促使農(nóng)地經(jīng)濟(jì)效能之最大限度的發(fā)揮。然而，因我國以農(nóng)地為核心或者說涉及農(nóng)地的權(quán)利一直就是橫跨公法、私法，而兼及公權(quán)、私權(quán)兩種不同類型。在農(nóng)地立法中一方面要求構(gòu)建農(nóng)地權(quán)利體系不能忽視任何一種類型，以充分發(fā)揮農(nóng)地的經(jīng)濟(jì)功能、社會保障功能和生態(tài)功能；另一方面也要求明確公權(quán)和私權(quán)之間的界限，劃定各自的活動空間，防止公權(quán)力對私權(quán)利的干預(yù)和侵害，避免引起更多農(nóng)地糾紛。但是，我們也應(yīng)當(dāng)借鑒國外有益的立法經(jīng)驗，深刻認(rèn)識到農(nóng)地權(quán)利體系構(gòu)建關(guān)涉土地自然資源的維護(hù)，從而有必要對權(quán)利主體行使權(quán)利的行為予以適度限制，并禁止其對土地的非理性開發(fā)。因此，我們認(rèn)為，農(nóng)地權(quán)利體系的構(gòu)建應(yīng)以內(nèi)部構(gòu)建為基礎(chǔ)，同時關(guān)注對農(nóng)地權(quán)利體系的外部合理約束進(jìn)行探討。具體而言，在我國，應(yīng)當(dāng)以物權(quán)法定為原則，以物權(quán)體系為基礎(chǔ)，以物權(quán)法規(guī)定的農(nóng)地物權(quán)為骨架，系統(tǒng)整合并構(gòu)建農(nóng)地權(quán)利體系，并將該體系內(nèi)容完整地置入未來制定的民法典中，結(jié)束農(nóng)村土地承包法、物權(quán)法各自為政的現(xiàn)象；同時，研究以農(nóng)地權(quán)利緊密相關(guān)的承包地流轉(zhuǎn)權(quán)、征收征用補(bǔ)償權(quán)和社會保障權(quán)以及土地登記、土地管理、土地規(guī)劃等，使土地管理法、社會保障法和環(huán)境法等在完成各自任務(wù)時，在農(nóng)地權(quán)利體系的構(gòu)建中也有所作為。
二 、農(nóng)地權(quán)利的運行機(jī)理
（一）集體土地所有權(quán)：自公權(quán)主導(dǎo)回歸私權(quán)自治
1、集體土地所有權(quán)實際的公權(quán)化運作機(jī)理背離了其私權(quán)屬性
由于作為農(nóng)村土地所有權(quán)主體的農(nóng)民集體在實踐中具有諸多缺陷，決定了其自身并不能有效地行使所有權(quán)，因此，我國法律規(guī)定了農(nóng)民集體土地所有權(quán)的行使主體為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織。同時考慮到我國體制建設(shè)中的歷史原因，法律規(guī)定“村集體經(jīng)濟(jì)組織”可由村民委員會替代行使土地所有權(quán)，對“村內(nèi)集體經(jīng)濟(jì)組織”可由村民小組替代行使土地所有權(quán)。在國家政策取消集體對承包人的收費權(quán)后，實際上是剝奪了集體的所有權(quán)收益權(quán)能。對于這樣一種集體土地所有權(quán)的運行現(xiàn)實，就所調(diào)查的10個省的數(shù)據(jù)而言，幾乎半數(shù)的受訪農(nóng)戶認(rèn)為承包地屬于“國家所有”（41.915）只有不到1/3的受訪農(nóng)戶認(rèn)為屬于“村集體所有”（29.57%）分別有很少的受訪農(nóng)戶認(rèn)為屬于“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體所有”（3.56%）或“村小組所有”(6.23%)。從訪談得知，在很多農(nóng)戶看來，村集體代表國家，所以才有這么大比例的受訪農(nóng)戶認(rèn)為承包地屬于國家所有。這種有失偏頗的判斷與課題組多數(shù)成員近幾年中數(shù)次調(diào)查的結(jié)論幾乎一致。因此，以法律的形式明確農(nóng)民集體之土地所有權(quán)的私權(quán)主體地位及所有權(quán)的運作程序是后農(nóng)業(yè)稅時代農(nóng)地立法的當(dāng)務(wù)之急。
2、集體土地所有權(quán)回歸其私權(quán)的運作機(jī)理具有現(xiàn)實性
由于公權(quán)力嚴(yán)重干擾了集體土地所有權(quán)的正常運行，農(nóng)民對承包地所有權(quán)的歸屬之期望與現(xiàn)行法律的規(guī)定明顯不一致。在課題組實地調(diào)查中，就農(nóng)戶對農(nóng)村土地所有權(quán)歸屬期望的情況來看，有近半數(shù)的受訪農(nóng)戶（46.41%）認(rèn)為承包地歸自己最好，但是，我們在同期的訪談中了解到，這并不表明將來農(nóng)地私有化會更符合農(nóng)戶的意愿。造成這一現(xiàn)象的主要原因在于村集體的職能日趨式微，在現(xiàn)有的農(nóng)村經(jīng)濟(jì)形勢下村集體缺乏對農(nóng)民的影響力。同時，有許多受訪農(nóng)戶雖然表示承包地歸個人所有最好，但其真正意圖不是希望實行農(nóng)村土地私有化，而是希望享有更穩(wěn)定且更少受到干預(yù)的土地承包經(jīng)營權(quán)。此外，我們特別注意到統(tǒng)計數(shù)據(jù)的橫向比較，在主張承包地歸“國家所有”還是“集體所有”上，各省受訪農(nóng)戶的看法顯示出相當(dāng)大的差異，如廣東、江蘇和山東等經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)的省份的農(nóng)戶傾向于“村集體所有”，這是因為三省文化與經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，很多受訪農(nóng)戶完全知悉農(nóng)地屬于集體所有，并且也切身感受到村集體在現(xiàn)實生活特別是經(jīng)濟(jì)發(fā)展中所起到的重要作用，所以對“村集體所有”的期盼較高；而四川、貴州等省受訪農(nóng)戶期盼承包地歸村集體所有的比例則較低?？梢?，農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有助于其成員有意識地行使成員權(quán)，使其成員享有相應(yīng)的權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，并促使農(nóng)民集體之私權(quán)利主體功能的發(fā)揮，避免農(nóng)民集體的運作陷入停滯或混亂，從而成為法律文化弘揚的重大推動力量。
實際上，不管農(nóng)戶表現(xiàn)出“個人”取向還是“集體” 取向，折射出的均是集體土地所有權(quán)回歸私權(quán)的運作機(jī)理極具現(xiàn)實意義。盡管農(nóng)民集體所有權(quán)由于存在主體虛位、權(quán)能殘缺等缺陷，為不少學(xué)者所詬病，但也有學(xué)者從社會學(xué)的角度論證了農(nóng)民集體在我國現(xiàn)實存在的合理性和意義。我們認(rèn)為，在當(dāng)下中國公有制體制中，應(yīng)考慮在具體的制度設(shè)計上以法律的形式明確農(nóng)民集體獨立的民事主體地位，通過限制國家權(quán)力不當(dāng)介入農(nóng)地處分權(quán)的運行而使農(nóng)民集體成為真正的所有權(quán)人，從而克服農(nóng)民集體所有的缺陷；在農(nóng)地法律制度完善過程中不但不能因噎廢食，草率地廢棄集體土地所有權(quán)制度，還應(yīng)當(dāng)以立法技術(shù)淡化集體土地所有權(quán)主體的公權(quán)化色彩，使其能夠切實代表農(nóng)民行使所有權(quán)，并加強(qiáng)對公權(quán)力的限制，堵住因其濫用而侵害集體土地所有權(quán)的管道，使集體土地所有權(quán)制度走出公權(quán)力的羈絆，并回歸其物權(quán)本質(zhì)，以防御來自公權(quán)力的不當(dāng)干預(yù)，實現(xiàn)基于集體土地所有權(quán)而產(chǎn)生的利益。
3、明確農(nóng)民集體的私法主體資格，構(gòu)建理想的集體土地所有權(quán)主體
我國現(xiàn)行民事立法未對農(nóng)民集體的獨立民事主體資格作出細(xì)致規(guī)定。既然農(nóng)民集體是憲法和法律確立的農(nóng)村土地所有權(quán)主體，就應(yīng)當(dāng)立足于我國所處的時空環(huán)境，依照民事主體的內(nèi)涵對其進(jìn)行充實，使其符合民事主體的特性，同時在立法上理順農(nóng)民與農(nóng)民集體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，改變社員與農(nóng)民集體關(guān)系中存在的不對等模式，避免農(nóng)民集體在運作中失去物質(zhì)基礎(chǔ)，從而陷于癱瘓，最終損害集體成員及農(nóng)民的利益。這樣就可以通過農(nóng)民行使成員權(quán)積極參與農(nóng)民集體土地事務(wù)，實現(xiàn)集體土地所有權(quán)主體的民主決策和順利運行；同時，在國家征收集體所有的土地的過程中，“農(nóng)民集體”這一法定的農(nóng)村土地所有權(quán)主體才有底氣在公平的條件下和國家進(jìn)行合理博弈，以切實維護(hù)農(nóng)戶的權(quán)利?？梢?，只有構(gòu)建出合理的農(nóng)村土地所有權(quán)主體，使其在開展民事活動時淡化公權(quán)色彩，才能使農(nóng)民集體在面對國家和農(nóng)戶時擺正自己的位置。因此，構(gòu)建科學(xué)的農(nóng)村土地所有權(quán)及其主體制度是解決我國農(nóng)地法律制度運行中產(chǎn)生系列問題的一個關(guān)鍵，也是完善我國農(nóng)地法律制度的重心所在。
（二）土地承包經(jīng)營權(quán)：逐步強(qiáng)化物權(quán)效力、拓展自由流轉(zhuǎn)的制度空間
1、土地承包經(jīng)營權(quán)之物權(quán)性的實現(xiàn)機(jī)理
為了穩(wěn)定承包經(jīng)營權(quán)，黨和政府出臺了“農(nóng)地承包期30年”、“嚴(yán)格控制機(jī)動地的面積（禁止超過整個集體耕地面積的5%）甚至不允許再留機(jī)動地”和“增人不增地，減人不減地”等政策規(guī)定。在《物權(quán)法》通過以前，我國試圖以此強(qiáng)化土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性，使農(nóng)戶與農(nóng)民集體處于平等的法律地位，同時促進(jìn)農(nóng)地規(guī)?；?jīng)營。盡管這些目標(biāo)并未一一達(dá)成，但土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性意義卻由此深入百姓，深得人心，并為彌補(bǔ)土地承包經(jīng)營權(quán)債權(quán)性缺陷和抑制實踐中的不良做法發(fā)揮了一定的積極作用。然而，課題組調(diào)查結(jié)果顯示，經(jīng)過20多年的制度磨合和運作后，大多數(shù)受訪農(nóng)戶（74.10%）并不認(rèn)同“增人不增地，減人不減地” 、“承包期30年不變”等政策、法律。究其原因，主要在于土地承包經(jīng)營權(quán)的取得以農(nóng)民的成員權(quán)為基礎(chǔ)，而在農(nóng)業(yè)稅取消后，土地承包經(jīng)營權(quán)基本上成為農(nóng)民享有集體土地所有權(quán)利益的唯一渠道，但是，上述保持承包地穩(wěn)定規(guī)定過于剛性，幾乎完全關(guān)閉了農(nóng)民集體成員中未取得承包地的成員實現(xiàn)其成員權(quán)的路徑，同時排除了土地承包合同的雙方當(dāng)事人通過意思自治變更權(quán)利義務(wù)的可能性，從而產(chǎn)生了一些農(nóng)戶因人口減少而人少地多，另一些農(nóng)戶因人口增多而人多地少的明顯不公平或失衡的現(xiàn)象?？梢姡诋?dāng)前集體土地對于農(nóng)民具有基本社會保障且集體土地所有權(quán)利益分解于土地承包經(jīng)營權(quán)的情形下，土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)性的徹底實現(xiàn)背離了農(nóng)民由來已久的“均田地”的樸素的公平理念，并確實造成了承包期內(nèi)人口增加的部分農(nóng)戶因承包地未能增加而生活出現(xiàn)困難。長此以往，在城鄉(xiāng)二元體制下，又必然造成農(nóng)民階層的收入分化，在取消農(nóng)業(yè)稅并實行農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼且農(nóng)地收益有所增加的今天，這種分化愈發(fā)明顯。由是可知，此項政策的實施雖在一定程度上起到了保護(hù)農(nóng)民利益的作用，但也已危及人口增加的農(nóng)戶合法權(quán)益，如同一把雙刃劍，這或許是該政策的設(shè)計者們始料未及的，如果背離中國農(nóng)民的現(xiàn)實需求，現(xiàn)階段一味強(qiáng)調(diào)土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性，僵化地以較長的承包期限來保障土地承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定性，其法律后果可能會適得其反，從而既不能實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)性所欲發(fā)揮的制度價值，也不能得到農(nóng)戶的理解和集體的嚴(yán)格執(zhí)行。
然而，根據(jù)物權(quán)法的基本原理，土地承包經(jīng)營權(quán)作為物權(quán)應(yīng)有其獨立性，保持土地承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定性是一種必然的制度邏輯，因而“大穩(wěn)定，小調(diào)整”的土地承包制度顯而易見具有短期性和階段性特點，現(xiàn)有農(nóng)戶之間人地不均矛盾最終將應(yīng)由作為集體土地所有權(quán)主體的“農(nóng)民集體”向土地承包經(jīng)營權(quán)人收取適當(dāng)?shù)耐恋厥褂觅M（租金）加以較為徹底的解決，即農(nóng)民基于成員權(quán)取得土地承包經(jīng)營權(quán)時，須對土地所有權(quán)人即農(nóng)民集體承擔(dān)繳納一定租金的義務(wù)。為此，有兩個法律問題或前提條件應(yīng)當(dāng)明確：第一，由于農(nóng)戶和農(nóng)民集體都具有相互獨立性，農(nóng)民集體自己也應(yīng)有合理的利益訴求，故收取租金的額度應(yīng)由農(nóng)民集體成員大會決議確定，而不能由村委會獨自決定。第二，租金的用途必須明確和公開，應(yīng)用于村集體全體農(nóng)民，即為全體農(nóng)戶謀福利，包括眼前利益（如修建水利設(shè)施、公共設(shè)施和環(huán)境改造等等基本福利項目）和長遠(yuǎn)的社會保障（如成員的失地保險、養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險等社保項目）。
現(xiàn)行法律并沒有明確賦予農(nóng)村土地所有權(quán)人在發(fā)包土地時收取土地使用費即租金的權(quán)利，也沒明確規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)人有繳納適當(dāng)?shù)耐恋厥褂觅M即租金的義務(wù)，但根據(jù)本課題組調(diào)查結(jié)果顯示，多數(shù)村集體公益事業(yè)資金枯竭，眼前的事情無人管理，更不要說長遠(yuǎn)打算，如果立法只考慮到農(nóng)戶的雙重身份就忽視了其在農(nóng)民集體中這一身份主體應(yīng)盡的必要義務(wù)，必將走向另一個極端。農(nóng)民個體與農(nóng)民集體相輔相成、利益悠關(guān)，在我國現(xiàn)階段，農(nóng)民集體的存在價值是重要的、多元的，且富有體制與制度深意，如果架空農(nóng)民集體，無視集體利益，很難說是公平合理，更無法實現(xiàn)中國式農(nóng)地制度縮小城鄉(xiāng)差距受惠于數(shù)億農(nóng)民的初衷。而且，由于農(nóng)民的相應(yīng)財產(chǎn)利益（如土地承包經(jīng)營權(quán)）之獲得，必須通過成員權(quán)之行使或以成員權(quán)為基礎(chǔ)，而現(xiàn)行“增人不增地，減人不減地”的土地政策，忽視了對新增人口的成員權(quán)的保護(hù)，其在一定程度上直接與公平原則相悖離和沖突。所以，農(nóng)民集體以收取的租金給無地和失地的農(nóng)民作出一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償正可作為實行“增人不增地，減人不減地”政策的有益有效補(bǔ)充，完成實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)的長期穩(wěn)定的現(xiàn)實與法律目標(biāo)。自然，對農(nóng)民集體收取的租金的使用應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的制度保障，而其推行也應(yīng)當(dāng)是一個逐步發(fā)展和完善的過程，在當(dāng)前剛完成廢除千年“皇糧國稅”的農(nóng)業(yè)稅的社會環(huán)境下不可操之過急。對此，我們分析認(rèn)為，在我國農(nóng)村社會和國家政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，承包地調(diào)整問題的解決應(yīng)采“三步走”的方略：第一步是在近期實行“大穩(wěn)定，小調(diào)整”的政策；第二步是在條件成熟的地區(qū)逐步推行地租制，并以收取的地租補(bǔ)償未分配或失去承包地的農(nóng)民集體成員，從而保持土地承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定；第三步是將地租制施行于全國，真正實施物權(quán)意義的“增人不增地，減人不減地”規(guī)則，使土地承包經(jīng)營權(quán)的獨立財產(chǎn)價值得以充分圓滿的實現(xiàn)。
2、土地承包經(jīng)營權(quán)自由流轉(zhuǎn)的強(qiáng)化
從土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的社會實踐來看，其自由是有限的，未達(dá)到法定的要求：
第一，承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式有限，法律沒有賦予農(nóng)民更大或更合理的選擇空間?！段餀?quán)法》已將土地承包經(jīng)營權(quán)規(guī)定為物權(quán)，這樣的權(quán)利本應(yīng)可以采用適合于物權(quán)的一切流轉(zhuǎn)方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)，但該法卻沿用了之前原有法律規(guī)定的流轉(zhuǎn)方式，完全沒有新的突破和絲毫變革，特別是仍未規(guī)定允許土地承包經(jīng)營權(quán)抵押。根據(jù)課題組的調(diào)查，如前所述，農(nóng)戶對土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押已有現(xiàn)實操作更有是有一定的需求，十省隨機(jī)受訪農(nóng)戶中有13.62%希望土地承包經(jīng)營權(quán)可抵押，在黑龍江省甚至有高達(dá)40.33%的受訪農(nóng)戶希望能夠以土地承包經(jīng)營權(quán)為客體設(shè)定抵押權(quán)。
第二，流轉(zhuǎn)程序不合理，阻礙了流轉(zhuǎn)的順暢進(jìn)行。從我國現(xiàn)行法律關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)程序的規(guī)定來看，個別規(guī)定既有悖于物權(quán)法的基本原理，也不符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的效率要求。如按照《物權(quán)法》第128條及133條的規(guī)定，即土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的具體操作，準(zhǔn)用《農(nóng)村土地承包法》。而按照《農(nóng)村土地承包法》第37條的規(guī)定，對于通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，“采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包方同意”。這樣的規(guī)定存在兩個嚴(yán)重的問題：一是在理論上違背了土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)，這在一定程度上使得土地承包經(jīng)營權(quán)的“用益物權(quán)”之定位有名無實，因為只有普通債務(wù)的轉(zhuǎn)讓才須征得債權(quán)人（即原對方當(dāng)事人）的同意；二是在實踐中為集體土地所有權(quán)人對土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)提供了干涉空間而且該條規(guī)范的立法指導(dǎo)思想已經(jīng)落后于社會現(xiàn)實，因為農(nóng)戶進(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)時并未遵守或已無須遵循這一規(guī)定。這樣規(guī)定的結(jié)果，就有可能在司法實踐中適用法律時出現(xiàn)不合理的判決。
第三，尚未建立完善的配合土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的相關(guān)制度。本調(diào)查結(jié)果表明，影響農(nóng)戶決定流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)的因素主要有兩個：一是土地收入不是主要生活來源；二是土地流轉(zhuǎn)的收入較高。在具備前者條件下，會把土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)出去的受訪農(nóng)戶為44.58%；在具備后者條件下會把土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)出去的受訪農(nóng)戶為35.02%。 如果土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)形式?jīng)]有進(jìn)一步的突破，即不完善建立規(guī)范的抵押或入股等配套制度，農(nóng)民的致富、農(nóng)業(yè)的興旺、城鄉(xiāng)二元差距的縮小將依然無果。此外，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)主要有轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓等方式，當(dāng)事人采用這些方式流轉(zhuǎn)承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同。但調(diào)查結(jié)果表明，該規(guī)定并沒有得到很好的實施，農(nóng)戶主要通過口頭形式來進(jìn)行流轉(zhuǎn)。流轉(zhuǎn)的形式是采取書面還是口頭形式都應(yīng)由當(dāng)事人自主選擇。目前之所以不強(qiáng)求當(dāng)事人采取書面形主要是基于以下理由：一是缺乏必要性，因為農(nóng)村是一個鄉(xiāng)土社會、熟人社會，雖沒有正式的制度安排，但基于個體特征的熟悉就能保障信任的產(chǎn)生，從而也有其特殊的執(zhí)行保障機(jī)制；二是可行性不強(qiáng)，即文化水平的有限、相關(guān)知識的欠缺，這是一個現(xiàn)實障礙；三是有政策和習(xí)慣替補(bǔ)，國家可以提供參考模板或者在效力上予以補(bǔ)正以及承認(rèn)當(dāng)?shù)氐膽T常做法。
從制度完善的角度看，未來的農(nóng)地立法應(yīng)對土地承包經(jīng)營權(quán)從以下方面做出科學(xué)、合理的安排：第一，制度設(shè)計應(yīng)有利于土地承包經(jīng)營權(quán)順暢流轉(zhuǎn)。首先，《農(nóng)村土地承包法》第37條的規(guī)定由于違反基本的法理，忽視了土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性，滯后于社會現(xiàn)實，為流轉(zhuǎn)的不法干預(yù)提供了借口。從物權(quán)法原理來看，土地承包經(jīng)營權(quán)既然是用益物權(quán)，那么，所有權(quán)主體應(yīng)當(dāng)不針對特定的某個土地承包經(jīng)營權(quán)人，土地承包經(jīng)營權(quán)發(fā)生了變動，只須由新的土地承包經(jīng)營權(quán)人去履行相應(yīng)的義務(wù)，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任即可，故如何流轉(zhuǎn)應(yīng)由轉(zhuǎn)讓人與受讓人約定，與所有權(quán)人無涉，所有權(quán)人在其中的容忍義務(wù)是法定的。因此，《農(nóng)村土地承包法》第37條的規(guī)定應(yīng)予廢除。其次，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)的變動采登記對抗主義。目前，基于認(rèn)可農(nóng)民普遍采用口頭協(xié)議的同樣理由，這種登記對抗主義有其現(xiàn)實合理性。但隨著交易的復(fù)雜化和開放性，登記對抗主義將來應(yīng)逐漸過渡到登記生效主義。第二，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式應(yīng)多元化。從民法基本原理出發(fā)分析，在不影響公共利益的前提下，法律應(yīng)當(dāng)通過制度設(shè)計，將各種流轉(zhuǎn)方式均考慮適用于土地承包經(jīng)營權(quán)之上，抵押這樣具有較強(qiáng)物權(quán)效力的流轉(zhuǎn)方式自然不應(yīng)成為例外。第三，加強(qiáng)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)采書面形式之優(yōu)選理由的宣傳。在當(dāng)前及今后一段時期采取口頭形式的農(nóng)地流轉(zhuǎn)有其現(xiàn)實合理性，但隨著流轉(zhuǎn)的規(guī)模化復(fù)雜化、頻繁化，這種現(xiàn)實趨勢要求更精細(xì)穩(wěn)妥的法律制度安排則是必然的，口頭協(xié)議將難以滿足新情況，農(nóng)地流轉(zhuǎn)交易，包括抵押權(quán)適用在陌生農(nóng)戶中的書面化開展將成為常態(tài)，因此，加強(qiáng)農(nóng)地承包權(quán)流轉(zhuǎn)規(guī)范性的宣傳和示范，使農(nóng)戶認(rèn)識其土地用益物權(quán)交易的便捷與安全性兼顧的意義極有必要。第四，應(yīng)加強(qiáng)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)形式的規(guī)范實施，為促進(jìn)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)之最佳效能的產(chǎn)生提供條件、創(chuàng)造機(jī)會。為實現(xiàn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的規(guī)?；l(fā)展，一方面要為農(nóng)戶生活擺脫過度依賴土地提供條件和創(chuàng)造機(jī)會；另一方面也要通過地盡其利的制度工具，致力于提高農(nóng)地的比較效益，實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)模性全面良性流轉(zhuǎn)，從而加快農(nóng)民脫貧致富的進(jìn)程。
（三）宅基地使用權(quán)：由隨意性操作漸入科學(xué)規(guī)范軌道
宅基地使用權(quán)的運行一般包括宅基地使用權(quán)的取得、使用和流轉(zhuǎn)三個方面：
1、規(guī)范初始取得，促進(jìn)宅基地使用權(quán)各項基本功能的實現(xiàn)
宅基地使用權(quán)是農(nóng)民基于其集體成員身份而擁有的法定性權(quán)利，鑒于農(nóng)村社會欠發(fā)達(dá)和農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)水平較為低下的社會現(xiàn)實，這一權(quán)利具有明顯的社會福利性質(zhì)和社會保障功能，這種狀況在我國未來很長一段時間內(nèi)將會持續(xù)。受此影響和決定，我國的宅基地使用權(quán)取得制度反映出兩個方面的特點：一是農(nóng)民取得宅基地使用權(quán)無需支付宅基地使用權(quán)的對價；二是所取得的宅基地使用權(quán)的范圍以保障農(nóng)民的基本生活為限，嚴(yán)格控制其規(guī)模以保護(hù)耕地和集體利益。
這是基于初始公平的考慮，作為擁有平等成員權(quán)的農(nóng)民，關(guān)于取得宅基地使用權(quán)依據(jù)的制度設(shè)計，須貫徹平等的價值目標(biāo)和涉及糧食安全的耕地嚴(yán)格保護(hù)原則。
但課題組調(diào)查中，問及“在你們村，根據(jù)什么取得宅基地”這一問題時，有14.12%的被調(diào)查者回答“有錢就可以多買”，其中在貴州的此問題的回答比例達(dá)到了40.33%。同時，整合十省的問卷，對此表示有兩處或三處以上的情況仍然存在平均比例依次是7.78%、0.83%和0.44%。這說明，實踐中一戶多宅、超占宅基地等現(xiàn)象存在或有存在的基礎(chǔ)，由此，不但有違宅基地使用權(quán)保障農(nóng)民基本生活的基本制度理念、有違取得宅基地的初始公平，很可能對耕地造成破壞。控制宅基地使用權(quán)的非法和不當(dāng)取得應(yīng)當(dāng)在公平的理念引導(dǎo)和保護(hù)稀缺之耕地資源的大框架下展開。
調(diào)查結(jié)果還顯示，全國分別有26.07%和24.07%的被調(diào)查者認(rèn)為村里面取得宅基地是依據(jù)“兒子的數(shù)量”或“子女的數(shù)量”，這種實踐中的做法反映了一定的習(xí)慣理性，但過于粗略，為防止該制度被濫用，應(yīng)在此基礎(chǔ)上基于成員權(quán)，明確制定具體的宅基地使用權(quán)取得規(guī)范條件，以促進(jìn)宅基地使用權(quán)社會保障功能的真正實現(xiàn)。
2、完善相關(guān)立法，強(qiáng)化宅基地的合法使用權(quán)
宅基地使用權(quán)具有社會福利性質(zhì)和社會保障功能，是農(nóng)民生活的基本保障之一，則其用途上應(yīng)基本局限于生活必須之用。大體應(yīng)包括：居住、小面積出租和一般性的從事于鄰居無重大不利影響的商業(yè)行為。其他商業(yè)活動，特別是一些具有個人獨資和合伙企業(yè)以及會對鄰里生活造成不利影響的個體工商戶的活動不應(yīng)在宅基地上進(jìn)行。我國《土地管理法》第43條規(guī)定除經(jīng)依法批準(zhǔn)興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)以及及村民建設(shè)住宅所需土地可以使用農(nóng)民集體所有土地外，其他任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，只能申請使用國有土地。從形式上看，土地管理法既未允許也未限制農(nóng)民在自有住宅中從事工商業(yè)活動，但從解釋論上來說，我們以為，隨意改變宅基地的基本用途有違立法初衷和中國農(nóng)村現(xiàn)實，應(yīng)予以合理控制。
我們在訪談中了解到，一些農(nóng)民個體工商戶由于人手不足、資金單薄，既沒有精力來履行手續(xù)繁瑣的國有土地出讓手續(xù)，更無財力支付昂貴的國有土地出讓金來取得建設(shè)用地使用權(quán)，故在急于拓展稅源彰顯政績的部分基層官員的默許甚至“牽線搭橋”下，有農(nóng)戶便“欺上不瞞下”的將以宅基地名義取得的土地改作或轉(zhuǎn)讓為工商業(yè)用地。此種現(xiàn)象表明，強(qiáng)化宅基地的規(guī)范使用，不能簡單一禁了之，必先完善相關(guān)的法律規(guī)定，為農(nóng)民個體工商企業(yè)留下適合其生存的法律空間又須有效控制其濫用。
3、順應(yīng)現(xiàn)實要求，取消宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)不合理的限制條件
宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，是指宅基地使用權(quán)人將其宅基地使用權(quán)通過出租、轉(zhuǎn)讓和入股等方式讓與他人使用的一系列交易行為。據(jù)課題組調(diào)查了解，一些地區(qū)農(nóng)村住房閑置，而經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)城鄉(xiāng)結(jié)合部的“小產(chǎn)權(quán)房”交易現(xiàn)象時有發(fā)生。我國現(xiàn)行的“禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買宅基地” 的規(guī)定，無疑是針對這一現(xiàn)象的規(guī)范?！敖钩擎?zhèn)居民在農(nóng)村購買宅基地”的規(guī)定雖然僅僅是限制了宅基地使用權(quán)的受讓對象，但實際引發(fā)的后果是，有購房需求的城鎮(zhèn)居民無權(quán)購買宅基地使用權(quán)，而有權(quán)優(yōu)先購買宅基地使用權(quán)的農(nóng)村居民因能夠無償申請宅基地，故他們不會購買他人的宅基地，而農(nóng)村住房閑置的情況的確存在。在此種情形下，宅基地使用權(quán)市場的發(fā)育缺乏必要的制度空間，從而最終要么因住房閑置而損害了農(nóng)民的利益，并造成土地資源的極大浪費，要么因“小產(chǎn)權(quán)房”交易不受法律保護(hù)，在一定程度上損害了作為城鎮(zhèn)居民的買方的利益。
然而，主張宅基地使用權(quán)的放開流轉(zhuǎn)并不意味著萬事大吉，其由此可能導(dǎo)致的負(fù)面效應(yīng)或許會消解掉開放流轉(zhuǎn)帶來的益處。因此，如何在交易中體現(xiàn)出農(nóng)民集體作為宅基地所有權(quán)人的利益、如何區(qū)別對待不同取得方式和取得成本的宅基地使用權(quán)主體所進(jìn)行的交易、如何保障農(nóng)民在宅基地交易中利益得以充分維護(hù)、如何防止資本侵入農(nóng)村后可能發(fā)生的農(nóng)民失地情形、如何在資本的最大收益和宅基地使用權(quán)的基本保障功能之間找到合適的平衡、如何在交易中貫徹意思自治和法律調(diào)控，如此等等，都需要立法設(shè)計者進(jìn)行深入而全面的思考。我們認(rèn)為，宅基地使用權(quán)是否以及如何進(jìn)行流轉(zhuǎn)體現(xiàn)了自由與限制的博弈和沖突，具體制度規(guī)范設(shè)計應(yīng)以調(diào)和其中的自由和限制為主要內(nèi)容，其主要包括以下：（1）宅基地使用權(quán)應(yīng)采用有條件進(jìn)入市場的模式。即在下列情況下應(yīng)當(dāng)允許宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)：一是作為宅基地使用權(quán)主體的農(nóng)戶全家遷入設(shè)區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口；二是在房屋繼承中，遺產(chǎn)分割后房屋歸屬者具有非農(nóng)業(yè)戶口或者已不具有本農(nóng)民集體成員資格；三是作為宅基地使用權(quán)主體的農(nóng)戶全家成為其他農(nóng)民集體成員。除此之外的其他情形，應(yīng)以不允許宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)為原則。（2）在宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)過程中，本農(nóng)民集體成員享有同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)。（3）宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)需區(qū)分具體情況的不同而分別向農(nóng)民集體繳納相應(yīng)費用，以體現(xiàn)農(nóng)民集體的所有者身份。影響宅基地使用權(quán)人繳納費用的因素主要包括：獲得宅基地使用權(quán)的原因；宅基地使用權(quán)與房屋在交易價格中所占比重；宅基地面積與規(guī)定的人均占有面積之間的關(guān)系等。（4）宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)出后不得再行向本農(nóng)民集體申請宅基地使用權(quán)。
（四）地役權(quán)與自留地、自留山使用權(quán)：從保守的制度立場轉(zhuǎn)至開放的立法姿態(tài)
就調(diào)研情況來看，農(nóng)村社會實踐中的諸多現(xiàn)象可以通過地役權(quán)的制度構(gòu)造實現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益平衡，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，并實現(xiàn)規(guī)范化、法律化，但因當(dāng)事人對地役權(quán)制度缺乏認(rèn)知和法制大環(huán)境的制約，地役權(quán)制度未能發(fā)揮其應(yīng)有的積極作用。
由于我國物權(quán)立法與大陸法系存在一定的傳承關(guān)系，同時又根據(jù)本國實際做了一定程度的改造，因此，作為舶來品的地役權(quán)在當(dāng)下中國這個語境中如何理解、適用需要我們在實施《物權(quán)法》時加以認(rèn)真思考。進(jìn)而言之，這種傳承與改造是否符合我國的現(xiàn)實國情，我國城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)與地役權(quán)的城市、鄉(xiāng)村二元分類是否有著某種關(guān)聯(lián)，在新的社會條件下，鄉(xiāng)村地役權(quán)又會呈現(xiàn)出何種面貌，這些同樣也值得我們深思。就具體操作層面而言，在廣大農(nóng)村，地役權(quán)設(shè)定的主體如何確定，地役權(quán)的公示問題，有償設(shè)定地役權(quán)時的費用分擔(dān)（對需役地權(quán)利人而言）與分享（對供役地權(quán)利人而言）問題，甚至在當(dāng)事人雙方協(xié)商不成或處于僵局時的補(bǔ)救方案設(shè)計，都是地役權(quán)適用中急需解決的難題。
值得注意的是，在農(nóng)地權(quán)利體系中，自留地、自留山使用權(quán)也是農(nóng)地立法中不可忽視的內(nèi)容。這種權(quán)利在實踐中問題叢生，在理論上研究薄弱卻又沒有得到應(yīng)有的關(guān)注，在屬性上晦暗不明，在制度構(gòu)造上模糊不清。從法律理論和歷史變遷來看，自留地、自留山使用權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于用益物權(quán)的范疇，不過有別于土地承包經(jīng)營權(quán)。自留地、自留山使用權(quán)制度雖然在我國法律中缺失，從而處于農(nóng)地權(quán)利的邊緣，但其存在于我國廣大農(nóng)村社會卻是一個事實，故在民法典制定時應(yīng)將其納入以便使其能夠規(guī)范運行。
可以說，農(nóng)村社會現(xiàn)實情況迫切要求在理論上對地役權(quán)和自留地、自留山使用權(quán)給予科學(xué)、務(wù)實的說明，在立法上堅持一種開放的不斷滿足現(xiàn)實需求的立場，進(jìn)而進(jìn)行相應(yīng)的制度構(gòu)建。
（五）農(nóng)地登記制度：從行政管理手段到物權(quán)的公示公信
《物權(quán)法》的頒布實施給我國的農(nóng)地登記制度帶來了契機(jī)，這將使我國農(nóng)地登記制度從過去公法性質(zhì)上的行政管理模式向私法上的物權(quán)登記的公示公信模式變遷過渡。因此，如何很好地施行和規(guī)劃農(nóng)地登記制度，將對我國農(nóng)地制度是一個歷史性的轉(zhuǎn)變，對于進(jìn)一步對農(nóng)民的土地權(quán)益的保障有著更深遠(yuǎn)的現(xiàn)實意義。土地登記制度在我國農(nóng)村具有重要的應(yīng)用前景，是農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)性強(qiáng)化的必由之路。農(nóng)地權(quán)屬登記對于物權(quán)法上的權(quán)屬公示具有重大意義。但在當(dāng)前農(nóng)地登記制度實然層面上，我國傳統(tǒng)模式一直都是采取行政管理登記方式，也就是說，就農(nóng)地的國家行政管理手段而言，國家主要是通過農(nóng)地登記將土地的權(quán)屬關(guān)系、用途、面積、使用條件、等級、價值等信息情況記錄于專門的簿冊，以確定土地權(quán)屬，進(jìn)而頒發(fā)《農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)證》等，同時，各級政府又下設(shè)專門職能部門對農(nóng)地進(jìn)行行政管理，如各級土地行政管理部門主要以審批、登記、備案、處罰違法用地行為等手段為媒介，具體實施對農(nóng)地利用情況的監(jiān)督檢查及其他行政管理，這是國家加強(qiáng)對土地管理的重要判斷依據(jù)，同時也為保護(hù)權(quán)利人享有合法土地權(quán)益提供了信息支撐。這樣看來，傳統(tǒng)模式下我國農(nóng)地行政管理登記模式，其性質(zhì)完全是公法性質(zhì)的，而非民事上的登記行為。從公示公信應(yīng)然的層面上看，農(nóng)地登記行為應(yīng)該是一個民事權(quán)利的私法上的登記行為。由于物權(quán)具有排他性，其變動主要產(chǎn)生排他性的效果，如果沒有由外界辨認(rèn)其變動的表征，則會使第三人遭受不測的損害。因此要使農(nóng)地物權(quán)具有排他性，防止他人對物的爭奪或侵害，必須規(guī)定農(nóng)地物權(quán)公示的制度和公示的方法。
盡管《物權(quán)法》規(guī)定的農(nóng)地登記對抗主義，對農(nóng)民土地合法權(quán)益的保護(hù)具有十分重要的現(xiàn)實意義。但是，從農(nóng)地法律制度的發(fā)展趨勢來看，我國應(yīng)當(dāng)以《物權(quán)法》第129條規(guī)定為基礎(chǔ)，在農(nóng)地登記方面，進(jìn)一步強(qiáng)化農(nóng)地登記制度的物權(quán)法上的私法效力，突出強(qiáng)調(diào)農(nóng)地一旦依法登記，其所有權(quán)和使用權(quán)均受法律保護(hù)，不可侵犯，同時突破過去長期以來對農(nóng)地登記采取的行政管理功能側(cè)重模式，健全和規(guī)范農(nóng)地產(chǎn)權(quán)登記制度，以明確農(nóng)地權(quán)利主體的歸屬和農(nóng)地用途的法定性。此外，隨著土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的復(fù)雜化，登記對抗主義將來應(yīng)逐漸過渡到登記生效主義。
（六）農(nóng)地征收：從適用強(qiáng)制過渡到權(quán)益平衡
對農(nóng)地的征收是與農(nóng)地的運行密切相關(guān)的制度。征收的特點是國家對農(nóng)民土地所有權(quán)的強(qiáng)制取得。由于國家與被征地農(nóng)民在征收過程中地位的懸殊，國家利用其強(qiáng)權(quán)侵害農(nóng)民利益的情況大量發(fā)生。因此，在土地征收中如何由國家強(qiáng)權(quán)過渡到征收與被征收者的相對權(quán)益平衡，也是確保農(nóng)地權(quán)利運行的重要方面或者說是重要的外部性問題。在這一方面除了依據(jù)目前的研究成果，嚴(yán)格界定土地征收目的的公共利益范圍、完善征收程序外，還應(yīng)當(dāng)特別在以下兩個方面作出規(guī)定。
1、依法擴(kuò)大征收客體
農(nóng)村土地征收在我國是指將集體所有的土地收歸國家所有，其法律后果是土地所有權(quán)在國家和集體之間發(fā)生變動，但不可忽視的是，農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)是一種用益物權(quán)，其可以依據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行流轉(zhuǎn)，具有交換價值，在集體土地所有權(quán)被征收由國家取得土地所有權(quán)時，土地承包經(jīng)營權(quán)亦歸于消滅，因而其應(yīng)被納入土地征收的補(bǔ)償范圍。因此，對農(nóng)村土地的征收應(yīng)不限于土地所有權(quán)，而且應(yīng)當(dāng)包括土地承包經(jīng)營權(quán)。
將土地承包經(jīng)營權(quán)納入征收的客體范圍符合法律的一般原則，但在我國以往的土地征收實務(wù)中卻沒有將被征收土地上的土地承包經(jīng)營權(quán)作為征收的客體， 也就沒有將承包權(quán)人作為被征收土地上可獲得補(bǔ)償?shù)莫毩⒅黧w對待，在土地征收過程中往往由集體所有權(quán)人包攬土地承包經(jīng)營權(quán)人對土地承包經(jīng)營權(quán)的補(bǔ)償事宜，這極可能導(dǎo)致集體土地所有權(quán)人犧牲承包經(jīng)營權(quán)人的利益的情況。因此，應(yīng)當(dāng)在法律中明確將土地承包經(jīng)營權(quán)納入被征收的客體范圍，進(jìn)而將土地承包經(jīng)營權(quán)人為被征地的一方當(dāng)事人，賦予其在土地征收中知情權(quán)、協(xié)商權(quán)和申訴權(quán)，以切實保護(hù)土地承包經(jīng)營權(quán)人的合法權(quán)益?！段餀?quán)法》第132條已經(jīng)規(guī)定：“承包地被征收的，土地承包經(jīng)營權(quán)人有權(quán)依照本法第42條第2款的規(guī)定獲得相應(yīng)補(bǔ)償?！钡绾呜瀼貓?zhí)行這一法律規(guī)定，使承包經(jīng)營權(quán)人能夠成為一獨立權(quán)利主體參加征地的談判和補(bǔ)償?shù)娜〉蔑@然尚需時日。
2、完善補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)
補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的不合理和補(bǔ)償數(shù)額偏低是我國土地征收中農(nóng)民土地權(quán)益受損害的突出問題。由于公平交易最能體現(xiàn)財產(chǎn)的真正價值，通過市場認(rèn)定財產(chǎn)價值才可能是公正的，因此“按照國家規(guī)定給予補(bǔ)償”或“給予合理補(bǔ)償”規(guī)則，理應(yīng)以市場價值補(bǔ)償為原則，以切實保障被征收人的基本生活需求為依歸，并堅持補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的動態(tài)性，根據(jù)經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展情況適時調(diào)整。同時，政府應(yīng)與當(dāng)事人平等協(xié)商，而不能單方面強(qiáng)調(diào)大可商榷的“合理補(bǔ)償”標(biāo)準(zhǔn)傷及農(nóng)民的權(quán)益。
此外，應(yīng)堅持征地補(bǔ)償方式的多元化。土地補(bǔ)償?shù)姆绞娇梢允秦泿叛a(bǔ)償，也可以采用實物補(bǔ)償和債券的方式作補(bǔ)償。對于一些有穩(wěn)定收益的公共事業(yè)項目，如高速公路、供電供水設(shè)施等，可以采取將被征土地折價入股的方式補(bǔ)償，使權(quán)利人能夠獲得較為長期的穩(wěn)定收益。而且，應(yīng)考慮在我國，土地是農(nóng)民的基本生存保障的功能，補(bǔ)償制度應(yīng)更多地考慮今后農(nóng)民的基本生存保障問題。
三 、農(nóng)地權(quán)利救濟(jì)
對于農(nóng)地權(quán)利救濟(jì)制度，可以從權(quán)利類型、救濟(jì)手段、救濟(jì)方式等諸多視角進(jìn)行分析，但我們認(rèn)為以下兩種分類更為重要：其一，從救濟(jì)手段上將農(nóng)地權(quán)利救濟(jì)制度區(qū)分為民事救濟(jì)、行政救濟(jì)和刑事救濟(jì)；其二，從權(quán)利的內(nèi)在設(shè)計到權(quán)利的外在保護(hù)的角度，將農(nóng)地權(quán)利救濟(jì)制度區(qū)分為實體上的救濟(jì)制度和程序上的救濟(jì)制度。由于農(nóng)地權(quán)利的民事救濟(jì)在三種救濟(jì)手段中的核心和基礎(chǔ)地位，本報告將著重研析農(nóng)地權(quán)利救濟(jì)中的民事救濟(jì)問題，其中既包括民事實體法上的農(nóng)地權(quán)利救濟(jì)，也包括民事程序法上的農(nóng)地權(quán)利救濟(jì)。
（一）民事實體法上的農(nóng)地權(quán)利救濟(jì)
根據(jù)我國法律的規(guī)定，與農(nóng)民土地有關(guān)的權(quán)利主要有兩方面：其一為農(nóng)民集體成員權(quán)；其二為以農(nóng)地為客體的財產(chǎn)權(quán)，包括所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等。對于前者，因其是以集體經(jīng)濟(jì)組織成員的身份為前提的，從而與單純的財產(chǎn)權(quán)利明顯不同，其包含對某些人如發(fā)包方案確定后出生或死亡的人、發(fā)包方案確定后戶口遷入或遷出的人是否有承包土地的權(quán)利，發(fā)包人和該當(dāng)事人各執(zhí)一詞而產(chǎn)生的糾紛。如何對該種糾紛的當(dāng)事人進(jìn)行救濟(jì)法律上并無明確規(guī)定，明顯存在法上的漏洞。我們認(rèn)為，法律之所以對該種情形未作規(guī)定與《農(nóng)村土地承包法》實施時二輪延包已經(jīng)完成，迄今沒有開始新的發(fā)包行為有關(guān)，而這并不意味著沒有在法律上對此加以規(guī)范的必要。一方面，農(nóng)業(yè)稅取消和一系列惠農(nóng)政策導(dǎo)致二輪延包過程中不規(guī)范的行為和矛盾逐漸暴露出來，其中有不少屬于村委會以“非本村村民”為理由剝奪和限制集體成員應(yīng)享有的土地承包經(jīng)營權(quán)而產(chǎn)生的糾紛。如果法律上不明確成員權(quán)的確定方法，則這一類糾紛的解決勢必面臨很大的困難。另一方面，雖然土地承包經(jīng)營權(quán)30年不變，但并不意味著承包地不能夠做任何調(diào)整，特別是在解決新增人口的土地承包經(jīng)營權(quán)問題時，明確成員權(quán)資格的確定規(guī)則顯得尤為必要。
在確定成員權(quán)資格的程序方面，因為現(xiàn)行法律沒有單獨為其設(shè)計一種全新的制度，故當(dāng)前直接根據(jù)民事訴訟程序進(jìn)行處理是一種可以參考的方案。鑒于該種糾紛需要及時處理的要求與民事訴訟的較長訴訟周期不相協(xié)調(diào)，我們認(rèn)為就此問題單獨規(guī)定特別的救濟(jì)程序為妥，在具體制度設(shè)計方面，可以參考民事訴訟特別程序中有關(guān)選民資格案件的處理規(guī)定。
依據(jù)我國憲法和法律的規(guī)定，土地所有權(quán)不能進(jìn)入市場，因而集體土地所有權(quán)糾紛的表現(xiàn)形式主要有兩種，即土地所有權(quán)邊界糾紛和土地征收糾紛。因為土地所有權(quán)范圍與村集體行政區(qū)劃邊界重合并由后者決定，故土地所有權(quán)邊界糾紛也就同時屬于村與村的邊界糾紛，因此，該糾紛應(yīng)當(dāng)在邊界糾紛救濟(jì)程序中加以解決。至于土地征收糾紛，現(xiàn)行《物權(quán)法》僅在第121條規(guī)定“因不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被征收、征用致使用益物權(quán)消滅或者影響用益物權(quán)行使的，用益物權(quán)人有權(quán)依照本法第42條、第44條的規(guī)定獲得相應(yīng)補(bǔ)償”，至于究竟補(bǔ)償哪些內(nèi)容，用益物權(quán)人在征收補(bǔ)償過程中享有哪些實體和程序性權(quán)利則只能留待土地管理法的修改去完成。但是，我們認(rèn)為，在具體的制度設(shè)計中應(yīng)堅持兩個原則：一是補(bǔ)償要考慮土地的市場價值，要考慮到土地在農(nóng)民生活中的地位和農(nóng)民將來的生活保障；二是要公開透明，保障土地權(quán)利人在獲得充分、及時補(bǔ)償過程中的程序性權(quán)利。就集體土地所有權(quán)之外的其他農(nóng)地權(quán)利糾紛而言，主要包括土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)等土地權(quán)利糾紛。對上述農(nóng)地權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)一般可適用傳統(tǒng)民法對物權(quán)提供的保護(hù)措施，其包括物權(quán)法上救濟(jì)和債法上的救濟(jì)。具體來說，物權(quán)法上救濟(jì)手段包括物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)、返還原物請求權(quán)、排除妨害和消除危險請求權(quán)、恢復(fù)原狀請求權(quán)等，債法的救濟(jì)則主要是合同法上的債權(quán)保障機(jī)制和侵權(quán)法上的損害賠償請求權(quán)。所不同的是，傳統(tǒng)民法中的土地侵權(quán)救濟(jì)以所有權(quán)保護(hù)為核心展開，而在我國社會主義公有制環(huán)境下，我國的農(nóng)地權(quán)利救濟(jì)主要以土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)等他物權(quán)（特別是其中的用益物權(quán)）的保護(hù)為核心展開。
訴訟時效制度也是農(nóng)地權(quán)利救濟(jì)中應(yīng)給予關(guān)注的一個重要問題。在設(shè)計農(nóng)地權(quán)利糾紛的訴訟和仲裁中，訴訟時效制度只適用于農(nóng)地權(quán)利中的債權(quán)請求權(quán)，而對于上文中提到的物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)、返還原物請求權(quán)、排除妨害和消除危險請求權(quán)、恢復(fù)原狀請求權(quán)等物權(quán)請求權(quán)則不能適用。
（二）民事程序法上的農(nóng)地權(quán)利救濟(jì)
民事程序上的農(nóng)地權(quán)利救濟(jì)可以根據(jù)救濟(jì)程序的不同作進(jìn)一步區(qū)分，如和解、調(diào)解、仲裁、行政復(fù)議、信訪、訴訟等，這些救濟(jì)程序雖在內(nèi)在機(jī)理上存在差異，但均為針對一般權(quán)利而設(shè)的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制。土地權(quán)利作為民事權(quán)利的一種當(dāng)然可以適用。但是，農(nóng)地糾紛的主體范圍畢竟不同于一般的民事糾紛，這些主體基本上處于一個比較封閉的“熟人社會”之中， 彼此之間極有可能非常熟識，故農(nóng)地權(quán)利糾紛的解決程序在實踐中的運作仍然體現(xiàn)了一定的特殊性。本課題組調(diào)查顯示，在承包地糾紛的解決途徑中，有19.13%的受訪農(nóng)戶表示糾紛以當(dāng)事人和解方式解決；有67.19%的受訪農(nóng)戶表示糾紛由村委會調(diào)解；受訪農(nóng)戶表示到人民法院起訴從而以訴訟方式解決糾紛的僅為1.09%；另外，有1.56%的受訪農(nóng)戶表示是通過上訪解決糾紛的。在對“你認(rèn)為采用哪種方式解決承包地糾紛最好？”問題的回答中，認(rèn)為當(dāng)事人和解最好的受訪農(nóng)戶所占比例為30.02%，認(rèn)為村委會調(diào)解最好的受訪農(nóng)戶所占比例為54.28%；另外，認(rèn)為到人民法院訴訟最好的受訪農(nóng)戶所占比例為6.53%，認(rèn)為以上訪解決糾紛最好的受訪農(nóng)戶所占比例為1.40%；主張采用其他方式解決糾紛最好的受訪農(nóng)戶所占比例也有3.27%?？梢?，熟人社會中的糾紛更多是由該民間社會本身去消解，而非直接求助于現(xiàn)行法律固定下來的主流救濟(jì)途徑。這是在未來的農(nóng)地權(quán)利救濟(jì)制度設(shè)計時應(yīng)當(dāng)考慮的問題。
（三）有關(guān)農(nóng)地權(quán)利救濟(jì)的特殊視角
1、對農(nóng)村婦女土地權(quán)利的特殊救濟(jì)
農(nóng)民是弱勢群體，農(nóng)村婦女又是其中更弱勢的群體。在一些地方的農(nóng)村，村民委員會經(jīng)常利用所謂村規(guī)民約實施侵害婦女權(quán)益的行為，這一方面表明對村民自治的界限有加以明確的必要，另一方面也說明在農(nóng)地權(quán)利方面，婦女的權(quán)益確實較之于男子更有可能受到侵害。其中突出的表現(xiàn)就是出嫁女、離婚婦女的農(nóng)地權(quán)利很有可能在法律上或者在事實上不能獲得保障。因此，在現(xiàn)代民法更注重實質(zhì)正義的背景之下，立法中應(yīng)有針對性地提供可操作性的規(guī)則，使農(nóng)村婦女享有與男子同等的土地權(quán)益，同時對婦女的土地權(quán)利及其救濟(jì)機(jī)制加以特別規(guī)范。具體而言，其應(yīng)包括兩個方面：一是在實體上通過制度設(shè)計保障婦女與男子享有平等的土地承包經(jīng)營權(quán)等農(nóng)地權(quán)利；二是在程序上充分考慮婦女實現(xiàn)該權(quán)利的現(xiàn)實障礙，從而通過制度上的設(shè)計彌補(bǔ)這一問題。
2、農(nóng)地權(quán)利救濟(jì)與農(nóng)民的社會保障
對農(nóng)民土地權(quán)利的救濟(jì)還涉及到社會保障問題。因農(nóng)地在實際上負(fù)載著為農(nóng)民提供基本生存資源的社會保障功能，故必須把農(nóng)村社會保障體系的建立作為對農(nóng)地權(quán)利予以救濟(jì)的一個重要環(huán)節(jié)予以考慮。該方面最為典型的體現(xiàn)就是農(nóng)民失地保險制度的建立。當(dāng)農(nóng)民的土地權(quán)利遭受到自然災(zāi)害的毀損時，其喪失的可能不僅僅是土地權(quán)利，更為重要的是失去了對未來生活的保障和信心，因此，單單依靠傳統(tǒng)民法學(xué)提供的理論和規(guī)則無法在實質(zhì)上解決失地農(nóng)民遇到的難題，故必須將其納入更為廣闊的社會保障的視野之中給予切實的關(guān)懷。
本文系教育部哲學(xué)社會科學(xué)重大課題攻關(guān)項目“農(nóng)村土地問題立法研究”(05JZD0005)的研究成果。
作者簡介：陳小君，廣東外語外貿(mào)大學(xué)云山領(lǐng)軍學(xué)者、教授，土地法制研究院院長。高飛，廣東外語外貿(mào)大學(xué)教授，法學(xué)博士，土地法制研究院副院長。耿卓，廣東外語外貿(mào)大學(xué)教授，法學(xué)博士，土地法制研究院副院長。倫海波，燕山大學(xué)文法學(xué)院講師，法學(xué)博士，經(jīng)濟(jì)學(xué)博士后。
中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2010年第1期
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