原標題：三權分置改革:重構農地權利體系
8月30日，中央深改組第二十七次會議審議通過《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》，對“三權分置”的原則予以了明確框定，即“農村土地農民集體所有必須牢牢堅持”：“嚴格保護農戶承包權，任何組織和個人都不能取代農民家庭的土地承包地位，都不能非法剝奪和限制農戶的土地承包權”“放活土地經營權，在依法保護集體所有權和農戶承包權的前提下，平等保護經營主體依流轉合同取得的土地經營權，保障其有穩定的經營預期”。對于剛剛審議通過的《意見》中涉及的農村土地“三權分置”在政策界和學術界一直都有很多爭議，本報特約請幾位相關專家從不同的專業角度對“三權分置”問題發表意見和評論，希望能對政策的完善有所助益。
特邀嘉賓
郭曉鳴 四川省社會科學院副院長
宋志紅 國家行政學院行政法研究中心副主任
劉守英 中國人民大學經濟學院教授
8月30日，中央深改組第二十七次會議審議通過《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》（下稱《意見》），《意見》對“三權分置”的原則予以了明確框定，即“農村土地農民集體所有必須牢牢堅持”：“嚴格保護農戶承包權，任何組織和個人都不能取代農民家庭的土地承包地位，都不能非法剝奪和限制農戶的土地承包權”“放活土地經營權，在依法保護集體所有權和農戶承包權的前提下，平等保護經營主體依流轉合同取得的土地經營權，保障其有穩定的經營預期”。對于剛剛審議通過的《意見》中涉及的農村土地“三權分置”在政策界和學術界一直都有很多爭議，本報特約請幾位相關專家從不同的專業角度對“三權分置”問題發表意見和評論，希望能對政策的完善有所助益。
郭曉鳴：“三權分置”改革必須構建的三大制度支撐
“三權分置”改革的目標是要在維護農村集體土地所有者權益和保障農戶承包經營權收益穩定的基礎上，以市場化方式優化土地資源配置，實現農業經營方式的重要創新。基于現實分析，實現農村土地“三權分置”改革目標，迫切需要在三個重要環節構建完善的制度支撐。
其一，產權確認。
“三權分置”的落實必須建立在農村土地權利體系清晰界定的基礎之上。只有明確界定所有權、承包權、經營權的權利邊界和三者之間的權利關系，才能為“三權分置”構筑完整的產權基礎。當前全國范圍推進的土地確權頒證工作，無疑是啟動“三權分置”改革的關鍵性前置條件，如果沒有法律性產權確認和保護的基礎支撐，“三權分置”改革將或者難以實質性推進，或者蘊藏誘發土地混亂無序流動的巨大風險。
其二，產權流動。
“三權分置”改革要真正有效和有用，其重要目標就是要加速土地經營權能夠規范有序地向專業大戶、家庭農場、農民合作社、農業企業等新型經營主體流轉，而這一過程中最為關鍵的是必須有效抑制當前依然普遍存在的非市場化的行政干預行為，從根本上解決土地流轉不暢和利益沖突不斷并存的矛盾。當務之急是要加快建立和完善體系化的土地流轉制度平臺，從制度上確保權能邊界清晰的農村土地能夠以市場需求為指向在更大范圍流動，推進多種形式的土地適度規模經營合理發展。
其三，產權實現。
“三權分置”制度安排下的土地資源優化配置和適度規模經營創新，必須以不同權利主體的基本權利共同實現為基礎，這就要求通過完成從產權確認到產權流動再到產權實現的完整過程，實現農村土地由零碎經營到規模經營、由低效經營到高效經營、由小農經營到產業化經營的根本轉變。為此，必須有土地抵押融資、農業保險和社會化服務體系等關聯性改革同步跟進，以更廣泛和更有深度的政策創新為農村土地“三權分置”改革提供重要支撐。
宋志紅：“三權分置”關鍵是土地經營權定性
農村土地“三權分置”是完善我國農地經營制度、促進適度規模經營并發展現代農業的重大改革舉措。在“落實集體所有權——穩定農戶承包權——放活土地經營權”的權利配置架構中，明確“所有權、承包權、經營權”這三權的內涵和外延，是貫徹落實“三權分置”改革舉措的前提；而明確土地經營權的內涵和外延，又是明確“三權”權能邊界的關鍵。
首先，土地經營權為什么需要定性？
明確土地經營權權能邊界的前提是明確界定土地經營權的法律性質，換言之，土地經營權到底是物權還是債權。之所以這一定性如此重要，是因為我國財產權利體系的建立借鑒了作為大陸法系代表的德國法的物債二分理論，嚴格區分物權和債權是我國財產法律制度的邏輯基礎，對財產權利進行定性是明確其權利內容和效力的前提。具體來說，將土地經營權定性為物權抑或定性為債權，法律效果迥異。
如果將土地經營權定性為債權，則各種流轉土地經營權的行為，其實質均為土地租賃，法律表現形式為土地租賃合同，法律適用上須遵守《合同法》關于租賃合同的規定，承租人取得的土地權利為債權，權利的行使要遵循債權相對性規則。由此給土地經營權流轉行為帶來的兩點重要影響是：第一，租賃期限的設定必須遵守《合同法》第二百一十四條的強制性規定，不得超過20年，超過部分無效；第二，權利義務關系由交易雙方按照《合同法》的規則靈活約定，但在流轉雙方的權利義務安排上租賃不得突破債權相對性規則，僅具有承租人地位的土地經營權人不享有轉讓、抵押租賃物的權利，如要轉租，也需經出租人同意。
反之，如果將土地經營權定性為物權，雖然流轉合同也要適用《合同法》總則的一般性規定，但并不受有關租賃合同的強制性規定的限制，期限設定可以超過20年，當然，不得超過土地承包經營權的剩余期限；此外，土地經營權作為一種物權，屬于絕對權和對世權，具有相對獨立的地位，土地經營權人具有獨立的轉讓、抵押權利，而不需要取得原承包權人的同意，這是物權屬性的土地經營權的應有之意，由法律對該效力直接作出規定；土地經營權的設定和行使受《物權法》調整。
除了上述在法律適用、期限設定、是否可以轉讓或抵押等方面的不同之外，債權性土地利用關系與物權性土地利用關系在土地改良維修義務、不可抗力風險承擔、土地收回的法定事由等方面，也均會有所不同。以我國臺灣地區的地上權或農育權與土地租賃為例，在以租賃為形式的債權性交易安排中，承租人具有較強的依附性，其權利原則上僅能對出租人行使，權利的獨立性較差；但相應地，承租人可以請求出租人履行修繕土地的義務，在遇到不可抗力而影響土地使用時承租人還可以請求減少租金。而在以設定地上權或農育權為形式的物權性的交易安排中，土地用益物權人享有相對獨立的對世權，具有相對獨立的使用和處分土地的權利；但相應地，由用益物權人自行承擔土地改良維修義務，并自行承擔不可抗力等對土地使用收益帶來的風險。這一權利義務安排體現了對等原則。
由此可見，不同的定性會對土地經營權人的權利義務產生重大影響，由于流轉后原承包農戶享有的土地權利＝土地承包經營權－土地經營權，這一定性也因此會對原承包農戶的剩余承包權的內容產生重大影響。
其次，我們來分析土地經營權性質的合目的性。
當前理論界和實務界對土地經營權性質的認識大致有物權說、債權說、物權化債權說（將土地經營權定性為債權，同時又賦予其轉讓、抵押等物權權能）這三種觀點。鑒于土地經營權是“三權分置”改革理論新創設的權利，尚沒有被我國法律所規定，所以對土地經營權性質的認定并不能從現有法律中找依據，只能從應然的視角分析。這一應然的法律性質分析應當服務于改革的目的。由于“三權分置”改革的一項重要目的是通過促進土地經營權的流轉和抵押，來促進適度規模經營和發展現代農業，債權屬性的土地經營權由于其對原承包農戶的高度依賴性和權利的短期性與不穩定性，顯然無法有效實現上述目標。無恒產者無恒心，現代農業的發展需要對土地進行大量且長期的投資，土地經營者只有具備長期且有保障的土地權利，才會有此等投資的積極性。進一步言，如果“三權分置”改革的目的只是確立一個債權性的經營權，土地租賃完全可以解決問題，根本無需如此大動干戈另行創設土地經營權。從當前大力推動土地經營權抵押來看，也必須賦予土地經營權物權地位，其才具備抵押資格，否則，債權屬性的土地經營權至多只能成為債權質押的標的。
至于說將土地經營權定性為債權，然后通過法律規定強行賦予其轉讓、抵押等物權性權能，則只會導致權利設置的名不副實和法律內在邏輯體系的混亂。“租賃權物權化”趨勢只是有限地賦予租賃權“買賣不破租賃”的效力，并不改變租賃權作為債權的本質屬性，承租人也無法取得轉讓、抵押等權能。因此，要在我國立法上落實“三權分置”改革舉措，必須對土地經營權是物權還是債權的問題作出明確回答，沒有含糊或折中的空間。《農村承包土地經營權抵押貸款試點暫行辦法》一方面允許土地經營權抵押，另一方面又設置了 “承包方同意”“承包方已明確告知發包方”等限定條件。實則是賦予土地經營權抵押之名，行債權質押之實。這種含糊的定位恰好是受到了物權化債權說觀點的影響，會導致法律關系的混亂和實踐操作的困難。而如果明確土地經營權的物權地位，則其抵押既不需要取得原承包農戶同意，也不需要另行告知發包方，只需按照物權變動的要求抵押登記。
因此，要實現“三權分置”改革的目的，必須明確土地經營權的物權地位，并在此基礎上賦予土地經營權人轉讓、抵押等權能。
第三個問題，承包地流轉權利體系設置應當物權債權并存。
不難看出，作為兩種不同類型的財產權利，物權與債權功能不同、各有長短，無法也沒有必要從價值判斷角度分出高下優劣。也正因為此，大陸法系國家在土地權利體系的設置上，均在規定若干土地用益物權的同時也保留債權性土地租賃，這樣當事人既可以依照法律規定設定類型和內容均為法定的土地用益物權，又可以通過租賃等債權行為靈活約定土地權利義務關系，以此回應豐富多彩的實踐需求。
相較于《農村土地承包法》，“三權分置”理論從權利二次分離而非權利轉讓的角度重新構建農地流轉制度，允許承包農戶在其土地承包經營權上再行設定一個物權性土地經營權并流轉給受讓人，可以有效克服《農村土地承包法》規定的“轉讓”流轉方式中“一次性出局”之不足，既滿足“承包農戶只轉出一部分權利或一定期限內的權利”的需要，又實現“規模經營戶享有穩定而有保障的土地物權權利，并可以轉讓、抵押承包地”的現實需求，從而更好地實現原承包農戶與規模經營戶之間的利益平衡，也即既穩定了承包權，又實現了放活經營權的目的。有鑒于此，為實現改革目的，“三權分置”框架下的農地流轉權利體系設置雖然應當以土地經營權這種物權方式為主，但仍應當為當事人通過租賃等債權方式靈活約定土地承租權保留空間。
具有物權地位的土地經營權，其設立和轉讓均需進行登記，以便取得物權變動效果，并獲得對抗效力，登記后土地經營權人享有抵押和轉讓權能。承包農戶也可選擇以租賃等債權方式流轉承包地，由雙方當事人通過租賃合同在不違反法律法規強制性規定的基礎上自由約定雙方權利義務關系。考慮到權利體系的明晰性，在承包農戶以租賃等債權性方式流轉承包地的場合，不宜再以“土地經營權”稱呼承租方取得的權利，否則會帶來區分“物權性土地經營權”和“債權性土地經營權”的困擾，建議稱之為“土地承租權”。從而形成 “物權性土地經營權——債權性土地承租權”這種物債并存的承包地流轉權利體系。
劉守英：如何重構轉折期的農地權利體系
我認為，剛剛由中央深改組審議通過《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》是在中國農業轉型的關鍵時期，為農地改革的深化提供指引，為正在修訂的《土地承包法》厘定基本方向，為未來的農業發展謀篇布局打下制度基礎。
一、農地“三權分置”的必要性
觀察和思考現階段中國的農業農村發展，必須放之于不斷加深的城市化帶來的城鄉結構轉型的大背景下。“三權分置”的農地制度安排就是要建立一套適應農村勞動力向城市轉移、人地分離，以小農為基礎的農民大國從鄉土中國向城鄉中國轉變背景下的土地權利體系，為中國的城鄉融合和農業現代化提供可持續的制度基礎，謀篇長遠。
“三權分置”的重頭是承包權與經營權的分離問題，這也是目前爭議最大的。首先是“三權分置”權利體系中，是用“承包權”還是繼續沿用“承包經營權”表達的問題。我認為在“三權分置”權利體系中，用承包權替代承包經營權的表達更為準確。理由如下。
其一，土地承包法中的承包經營權概念依集體成員承包及經營集體所有土地的法律關系而來，農民與土地事實上的權利關系要大于這一法理內涵，農民作為集體土地的承包者，擁有所承包土地的使用權、收益權、流轉權，土地承包權作為農民的財產權，沿著承包權的物權方向完善其權利內涵更加順理成章，因此，建議在此次改革和土地承包法的修改中，將承包經營權這一在一定歷史條件下創設、但涵括的權利內容又不完整的名稱進行修改，使其更符合農民與集體的土地權利關系事實，適逢其時；
其二，農民獲得的承包經營權非常獨特，它是基于集體成員身份獲得的。如果不進行承包權與經營權的分設，在進一步的土地權利調整中，承包權的身份性與經營權的非身份性就很難處理。如果堅守承包經營權的身份性，村內土地就很難流轉給村外耕作者；如果廢棄承包經營權的身份性，基于身份的承包權就會打破成員屬性。因此，承包權與經營權的分設，既有利于承包權的堅守與保護，也有利于經營權的設權與賦權。
二、耕作權是農地權利的關鍵
農地權利的核心是耕作權。一定要讓種地的人珍惜土地，有穩定預期，愿意在土地上投資。農地的主要功能是產出農產品，土地用途管制的目的就是保護耕地的這一功能，不能讓持有土地的人坐等升值或追求資本收益最大化，也要讓種地者對土地有獲得感，做不到這一點，農戶只能以持有土地消極對待，不在如何提高土地產出和效益上動腦筋，甚至把土地撂荒。我們能否達成一種共識：推動農地改革的經濟目的是解決耕作者的權利保障、調動和保持耕作者的積極性。從經濟角度看，各國推進土改，都是圍繞這個目的展開的。我們這一輪的“三權分置”，重點也是要解決農村大規模人地分離格局下耕作權的保護與耕作者的農業積極性問題。與自耕農時代的耕作者不同，現在的耕作者既包括持有承包權并繼續從事耕作的原集體成員，也包括從村內成員手中轉入土地的本村成員，還包括從村內轉入土地的村外經營主體。不同的耕作者的耕作權獲得方式不一，權利安排有別，權利所受的約束也不一樣。現行的以自耕農承包經營權為核心的土地權利體系，難以適應和有效應對人地分離情況下耕作權的規范和保護，必須根據人地關系變化的現實構建新的權利體系。
三、做實承包權是基礎
重視耕作者的權利，不是犧牲承包權。對于仍然在承包地上耕作的農戶來說，無論是自耕還是村內成員流轉，耕作權是以承包權為基礎的，不存在耕作權侵犯承包權的問題。要探討的問題是，對于以流轉方式獲得經營權的耕作者，經營權的前景與如何對待承包權關系密切。由于經營權是從承包經營權派生出來的，是由承包者與經營者以合約議定的權利，后者權能的大小和實現受前者約束。因此，經營權的權利得到落實，前提是承包權得到切實保障，承包權得不到尊重或被弱化，經營權也不會受尊重，耕作者也建立不了穩定的預期。
但是，現在一些輿論以及地方操作者把“三權分置”簡單理解為就是推動土地流轉，就是造大規模經營主體，把關注點過度片面集中到經營權上，這其實已經“跑偏”，容易造出一些對農戶的不公平政策。如果不注意經營權和承包權的平衡，后果將不堪設想。擴大經營規模，促進流轉，前提應該是徹底坐實承包權，要對農民承包權非常小心地關照。最令人擔心的是，一些地方官員利用公權力，無視農民承包權，利用職能模糊的基層組織，與少數利益相關的企業結盟，分肥各種補貼，以各種好聽的名義圈占農地。現在尤其要避免農民的承包權被以諸如“退出權”等名義，以適度規模經營、農業現代化的名義給做掉了。
在實際操作中，對承包權的侵犯，可能來自兩種力量：一是來自所有權名義的侵犯，也就是集體經濟組織以所有者名義動農民承包權，把不種的地可以任意收回來；二是來自動用行政權擴大經營權，也可能侵犯承包權。必須要提醒的是，不認真落實承包權，以“三權分置”改革的名義，把心思都放到經營權上，這樣會造成整個農地體系大亂。一味做大經營權，農村土地改革賦予農民的土地權利，就很可能被少數人利用公權力和資本聯手侵占，中國基層的土地權利結構就將大變。因此，我們認為，“三權分置”的基礎性工作是，坐實承包權，讓改革中獲得土地的農民在應對公權力的時候，在城市化過程中，能夠扛得住。“三權”要同等保護，不可偏廢，不能為了一個權搞掉另一個，最后很可能是中間的小農最倒霉。不少實例表明，多年來，承包經營權并沒有得到切實、完整的保護。
那么，當前應該采取哪些舉措來完善對承包權的產權保護？
第一，承包權是集體經濟組織的成員權，只有集體經濟組織成員可以憑身份無償獲得，集體經濟組織之外的人即便有再多錢也不行。成員承包權是財產權，受物權保護。
第二，鎖定成員權。成員權是有時點的，在確定某個時點之后，這之后的人就此切斷。成員權不鎖定，一直保持動態調整，集體所有制就是無解的，承包權就無法成為有穩定預期的財產權。
第三，必須要對現行《農村土地承包法》的承包經營權加以擴權。農戶獲得的承包權應該是一個完整的承包權，除了已有的使用權、收益權和流轉權意外，也應該賦予抵押、繼承、轉讓權等。據報道，最近有的地方在搞承包經營權退出試點，我認為如果我們賦予農民轉讓權，農民自己轉就可以，為什么還要設退出權呢？現在需要的是為承包權完整賦權。
第四，在承包權與經營權分置時，承包農戶獲得的地租是私權，是農民的財產收益，不能是集體的；其次，與經營者的合約主體是農民，真正體現承包權作為財產權的性質。合約安排必須要保證承包者的權利，要得到充分的法律保障。
中國鄉村發現網轉自：中國經濟時報 2016-09-09
(掃一掃，更多精彩內容！)
