摘要：“三權分置”中的土地經營權，是指土地經營權人對其依合同取得的耕地在一定期限內依法享有占有、使用和收益的權利；土地經營權的權利性質既不應定位為“權利用益物權”、也不應定位為“債權”，而應定性為“不動產用益物權”；土地經營權的權利內容既有承繼也有續造，包括占有權、使用權、收益權以及對本權的處分權等權能；“三權分置”中土地經營權的立法規制，在名稱上民法典物權編應使用“土地經營權”的立法表述。在權利變動上，應采行債權形式主義的變動模式。在條款設置上，應主要包括土地經營權的權利主體、權利內容、權利取得以及權利限制等制度。
隨著農地“三權分置”的逐步推進，法學界越來越多的學者在關注這一改革。但“三權分置”的法律表達，學界并沒有形成共識。特別是對于在現行法中無明確依據的“土地經營權”，無論是理論分析還是制度構建，均存在較大分歧：如就其權利性質而言，就有“權利用益物權”說以及“債權”說之分；就其制度設置而言，亦有“新設”經營權(或耕作權)以及“完善”土地承包經營權之別。盡管2016年10月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》(以下簡稱《意見》)，因對“土地經營權”有明確之界定，故在一定程度上有利于消弭分歧。但政策規定終究不能代替法律規范，更何況《意見》本身可商榷之處較多。因此，可以斷言，“土地經營權”之諸多爭論并不會因《意見》之出臺而得以平息。考慮到制度變遷的路徑依賴，即我國農村土地制度改革，其形成軌跡可歸結為實踐先行、政策指導和法律兜底的“三部曲”模式。故在《意見》出臺后，“三權分置”中土地經營權之最終落實，需體現在相關法律的規定之中。但這些理論上的歧見和制度設置爭議的存在，不僅直接妨礙《農村土地承包法》等法律的修改，而且還會對“三權分置”的推進以及即將進行的“民法典物權編”的編纂，帶來不利影響。因此，揭示“土地經營權”的真實面相并形成相應的共識，已成為當務之急。是故，對“土地經營權”進行相應的法理分析并進行合理的制度構建，就顯得尤為重要。有鑒于此，本文擬通過對“三權分置”中“土地經營權”的基本要義、權利性質以及權利內容進行探討，并就“土地經營權”的立法規制做些思考，以期對上述目的之實現有所裨益。
一、“三權分置”中土地經營權的基本要義
揭示“土地經營權”的真實面相，首先須了解其含義，即應明確何為“土地經營權”。與“土地承包權”不同， “三權分置”中的“土地經營權”在現行法中并沒有明確的依據。從淵源上講，“土地經營權”來源于實踐探索，并得到政策的確認。因此，對相關實踐和政策規定進行分析，是弄清土地經營權基本要義之關鍵。
(一)“土地經營權”名稱的由來
從實證層面上看，“土地經營權”一語，最早出現在用以指導農地流轉實踐的地方規范性文件之中，如早在《農村土地承包法》和《物權法》出臺之前的2001年，廣東省委在《關于大力推進農業產業化經營的決定》中規定：“按‘穩定承包權、搞活經營權、保護收益權’的原則，對有條件的地方，可依法鼓勵多種形式的土地使用權流轉，促進農業資源向優勢產業和優勢農業企業集中。”實際上，即便是在《農村土地承包法》和《物權法》頒布之后，這一術語在各地的規范性文件之中仍然得以廣泛使用。
筆者認為，地方規范性文件之所以使用“土地經營權”這一表述，究其原因，主要有三：
第一，經濟學界和管理學界提供了一定的理論依據。早在1990年，經濟學界就有學者提出，以“三權分離”來促進“農地代營”的思想，以此來加快土地流轉，實現土地的規模經營；他們認為，所謂農地使用權的流轉，就是擁有農地承包經營權的農戶將土地經營權(使用權)轉讓給其他農戶或經濟組織。而與法學界不同，經濟學界和管理學界由于深度參與了經濟體制改革，往往憑借其擔任政府“智囊團”的角色，極易將其理論轉化為政策，從而對改革施加了較大影響。
第二，解釋了“土地承包人”與“土地經營人”的分離現象。國家實行農村土地承包經營制度，賦予農戶“土地承包經營權”，其初衷是為了激發農民的主動性和創造性，為農村經濟社會發展提供強大動力。為實現這一目的，故在設計“土地承包經營權”等相關制度時，“土地承包者”與“土地經營者”合一是制度常態，即“農戶”在“土地承包經營權”制度框架內具有身份上的統一性。盡管《農村土地承包法》和《物權法》等法律對“土地承包經營權的流轉”有所規定，但其遠不是該制度的主導方面。客觀上講，這種制度安排是當時農村經濟社會生活條件的真實體現。但隨著我國經濟社會的快速發展，城鄉二元格局逐漸被打破，農民進城務工導致人地分離的現象越來越普遍，相當一部分農戶將土地流轉給他人經營，家家包地、戶戶種田的局面發生了較大變化。截至2016年6月，全國2.3億農戶中流轉土地的農戶超過了7000萬，比例超過30%，東部沿海發達省份這一比例更高，超過50%，故土地承包主體與經營主體分離正逐步成為常態。因此，內含身份統一的“土地承包經營權”制度，無法解釋這一權利主體分離現象，而“土地經營權”概念的采用，則較好地滿足了這一需要。
第三，規避了現行法中的某些禁止性規定。在現行法中，土地承包經營權制度承載著一定的社會性功能，具有功能超載的制度缺陷。為發揮這一制度對農民的保障作用，故《物權法》等法律明確禁止土地承包經營權的抵押。但近年來，隨著農村經濟的快速發展，土地融資需求不斷擴張，故上述規定已成為盤活農村金融的較大障礙。為規避土地承包經營權不能抵押的法律規定，各地紛紛尋求應對之策，如吉林、山東等地在實踐中，就從土地承包經營權中分離出“使用權”、“流轉權”，并以其辦理銀行質押、抵押貸款。因此，“土地經營權”這一概念的采用，既回避了土地承包經營權是否應該抵押的理論爭議，也規避了現行法中禁止其抵押的制度性規定，較好地滿足了現實之需。
(二)“土地經營權”的政策內涵
如上所述，盡管“土地經營權”一語，源于上世紀90年代農地流轉的實踐探索，并得到地方規范性文件的確認，但真正將其上升為國家層面的政策用語并明確界定其內涵，則是體現在黨的十八大以來的一系列有關“三權分置”改革的決議和決策之中：如2013年12月召開的中央農村工作會議，首次提出把農民土地承包經營權分為承包權和經營權，實現承包權和經營權分置并行，并明確要求“放活土地經營權”；2014年11月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》要求，“堅持農村土地集體所有，實現所有權、承包權、經營權三權分置，引導土地經營權有序流轉，堅持家庭經營的基礎性地位，積極培育新型經營主體，發展多種形式的適度規模經營，鞏固和完善農村基本經營制度。”2016年10月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《意見》規定，“賦予經營主體更有保障的土地經營權，是完善農村基本經營制度的關鍵。土地經營權人對流轉土地依法享有一定期限內占有、耕作并取得相應收益的權利。在依法保護集體所有權和農戶承包權的前提下，平等保護經營主體依流轉合同取得的土地經營權，保障其有穩定的經營預期。”
縱觀上述有關“三權分置”的政策性規定，比較而言，《意見》對“土地經營權”的規定更為具體和明確。依照該政策性規定，所謂“土地經營權”，是指土地經營權人對其依流轉合同取得的流轉土地，在一定期限內依法享有占有、使用和收益的權利。由此可見，從民事權利的角度上看，土地經營權具有以下特點：
第一，土地經營權的主體為“受讓方”。即《意見》只承認“受讓方”的主體地位，而將所有農戶都排除在土地經營權的主體之外，即便是親自經營承包地的農戶，亦不能成為土地經營權的主體。
第二，土地經營權的客體為“流轉土地”。《意見》將土地經營權的客體限定為“流轉土地”，亦即，“未流轉的承包地”不能成為土地經營權的客體。
第三，土地經營權的設立方式為“流轉合同”。《意見》規定土地經營權主體依“流轉合同”取得土地經營權，也就是說，依“承包合同”不能設立土地經營權。
(三)“土地經營權”的應有涵義
從“土地經營權”名稱的由來上看，盡管《意見》對土地經營權的界定不乏事實依據，具有一定的合理性，而法學界也有學者與《意見》持相近似的觀點，但若對“三權分置”改革的政策規范及其實踐進行系統性解讀，該界定則存在以下問題：
第一，背離了“放活土地經營權”的政策規定。上述涉及“三權分置”改革的多個規范性文件(包括《意見》在內)，均明確要求“放活土地經營權”，有些文件對其涵義專門作了界定，如2015年11月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《深化農村改革綜合性實施方案》明確指出：“放活土地經營權，就是允許承包農戶將土地經營權自愿配置給有經營意愿和經營能力的主體，發展多種形式的適度規模經營。”權威解釋也認為，實施“三權分置”的重要目的，就是更好用活土地經營權，實現土地資源的優化配置，有利于規模經營和現代農業發展。而要實現這一目的，旨在“放活”的應是“土地承包人”的“土地經營權”，而非流轉土地“受讓方”的該種權利。因為，“受讓方”的“土地經營權”是對已流轉土地的權利確認，是“土地承包人”放活其“土地經營權”的結果。“三權分置”實踐中的放活土地經營權的地方樣本，也足以說明這一點。而依語義和邏輯解釋，只有“土地承包人”能夠成為土地經營權的主體，才有“放活土地經營權”的可能。因此，《意見》將土地經營權的主體僅限定為流轉土地的“受讓方”，顯然與“放活土地經營權”的規定及其實踐相抵觸。事實上，《意見》有關“土地經營權”的規定，矛盾之處較多。如《意見》規定，“(承包農戶)流轉土地經營權的，須向農民集體書面備案”、“承包農戶流轉出土地經營權的，不應妨礙經營主體行使合法權利”。顯然，這些規定足以表明，“承包農戶”享有“土地經營權”。但這又與《意見》對“土地經營權”的界定明顯不一致。
第二，忽視了“土地經營權”分置的全局意義。2013年以來，“三權分置”改革在黨和國家領導人的講話以及多個規范性文件中，均被定位為“是繼家庭聯產承包責任制后中國農村改革的又一重大制度創新”。這就表明，與“集體所有權”和“土地承包經營權”的“分置”一樣，包括“土地經營權”在內的“三權”之“分置”，也應具備“全局性”和“普遍性”的特點。亦即，“三權分置”應成為農村土地權利配置的常態。若如《意見》一樣，只對受讓人的“流轉土地”進行權利確認，則“土地經營權”的分置顯然不具普遍性。因為，盡管農地流轉的速度在加快，但截至2015年底，全國家庭承包經營耕地的流轉面積為4.43億畝，占比僅達33.3%，而且，基于“堅持家庭經營在農業中的基礎地位”之需要，可以預見，在今后相當長的一段時間內，家庭經營(即“農戶”經營)仍居主導地位。故那種與《意見》的看法一致，認為“土地承包經營權”在實踐中并非“必然發生分離”，即如果“農戶自己經營承包地或打算永久性地退出承包地，就不存在農戶承包權與土地經營權之分置”的觀點，顯然有違“三權分置”改革之本意。
基于《意見》對“土地經營權”涵義的界定，并對該界定存在的上述不足進行補正，筆者認為，所謂土地經營權，是指土地經營權人對其依合同取得的耕地，在一定期限內依法享有占有、使用和收益的權利。具體而言，該權利具有以下特點：
第一，從主體的角度上看，土地經營權的主體既包括“土地承包人”，也可能是流轉土地的“受讓人”。即土地經營權的取得不再受制于農村集體經濟組織成員這一特定身份的限制，一般而言，“農戶”與家庭農場、農民合作社、農業企業等各類“新型農業經營主體”均可成為土地經營權的主體。
第二，從客體的角度上看，土地經營權的客體是用于耕作的農村土地。具體而言，在耕地未流轉的情況下，“承包地”即為土地經營權的客體；若耕地發生流轉，則“流轉土地”可成為該權利的客體。
第三，從權利成立的方式上看，土地經營權的取得離不開當事人的合意。詳言之，集體經濟組織和農戶鑒訂的“農地承包合同”，是農戶取得“土地經營權”的根據；而“流轉方”與“受讓方”訂立的“農地流轉合同”，則是受讓方享有“土地經營權”的原因。
二、“三權分置”中土地經營權的權利性質
從法理層面上看，權利性質既決定權利效力和權利保護方式，也關乎權利配置的路徑選擇。因此，在明確“土地經營權”的基本要義后，較為關鍵的問題是如何定位其權利性質。目前，學界對土地經營權權利性質之認識，分歧較大。
(一)土地經營權權利性質的理論爭議
就現有資料來看，法學界對土地經營權權利性質的認定，較有影響的主要有以下兩種觀點：
第一，權利用益物權說。該說認為，土地經營權是土地承包經營權人在其權利上為第三人設定的一個具有物權效力和抵押功能的權利用益物權，實質上也是權利人行使并實現土地承包經營權的方式。該說的主要理由是：其一，具有比較優勢。即該種性質的土地經營權具有期限更長、可針對第三人主張權利、易于流轉且可設置抵押等法律制度上的優點；其二，存在現行法依據。如依我國《物權法》136條之規定，在用益物權基礎上可再設用益物權；其三，不乏法理上的可行性。如在德國民法中，法律規定的地上權是用益物權，但是在地上權之上還可以設置“次地上權”，或者稱為“下級地上權”。
第二，債權說。該說認為，土地經營權是承包方基于土地流轉合同為第三人設定的一種債權。該說是在反駁“權利用益物權說”的基礎上提出了自己的觀點：認為將土地經營權定性為權利用益物權存在理據不足、制度設計悖論、語境缺失、背離“三權分置”的目的以及權利結構復雜等弊端，而定性為債權則更有助于促進農用地所有權、承包權與經營權之間的權利平衡以及規模經營主體的培育。
以上這兩種觀點，盡管在土地經營權的性質認識上截然不同，但在對該權利進行定性的進路上，卻有意無意地形成了以下共識：
其一，對土地承包權的共識。兩者均將“三權分置”中的“土地承包權”認定為，是一種“分離出經營權之土地承包經營權的代稱”，其性質應為用益物權。
其二，對土地經營權的共識。兩者均認為土地經營權是在土地流轉中，為特定的第三人而設定的一種權利，其主體應為流轉土地的受讓人。
(二)土地經營權權利性質爭論之反思
上述有關土地經營權權利性質的論斷，盡管立論者在各自的理論框架內均作出了能夠自圓其說的論證，不乏合理性。但若從“三權分置”改革的政策意蘊、土地經營權的基本要義以及權利分置的法理支撐等層面對其進行審視，則上述觀點均存在較大問題：
第一，權利性質定位的邏輯進路存在錯誤。因為“土地承包權”和“土地經營權”的權利分置之基礎均為土地承包經營權，故對“三權分置”中土地承包權的認知，在較大程度上會影響土地經營權權利性質的定位。而“權利用益物權說”和“債權說”均將“土地承包權”認定為，是一種“分離出經營權之土地承包經營權的代稱”，故其性質應為“用益物權”。這是兩者認定土地經營權性質的邏輯起點。因“土地承包權”被其定位為用益物權，為回避“一物一權”原則，故“土地經營權”不可再認定為是同種類的用益物權。于是，“權利用益物權說”試圖從權利客體的角度尋求突破；而“債權說”則依循“物權和債權在同一物上可以并存”的法理順勢而為。實際上，“三權分置”中的土地承包權在現行法中已有明確的含義，不應界定為“分離出經營權之土地承包經營權的代稱”，其性質應為成員權。土地經營權性質的認定，應以此為邏輯起點，并統籌考慮其他因素，方能進行準確的定位。但“權利用益物權說”和“債權說”顯然沒有做到這一點，兩者在對土地經營權權利性質定位的邏輯進路上均存在錯誤。
第二，權利性質定位的考量對象出現偏差。土地經營權權利性質的準確定位，應建立在對土地經營權的正確認知的基礎之上。“權利用益物權說”和“債權說”均將土地經營權界定為是在土地流轉過程中為受讓人而設定的一種權利，即將承包土地的農戶和未流轉的承包土地，分別排除在該權利主體和客體范圍之外。但如前所述，這種認知不僅背離了“放活土地經營權”的政策規定，而且忽視了“土地經營權”分置的全局意義。因此，基于這種認知而設定的土地經營權，勢必發生功能限縮的問題。亦即，“權利用益物權說”和“債權說”對土地經營權的性質進行定位時，只需考慮發揮流轉土地的效用和保護受讓方的利益，根本不用顧及該權利本應負載的，實現未流轉土地的物盡其用以及維護承包農戶的土地權利等制度目的。事實上，從目前農地流轉的實際情況來看，盡管流轉規模和流轉范圍在不斷擴大，但家庭承包經營仍居主導地位。因此，后者才是土地經營權權利性質定位時應該考量的主要對象。但“權利用益物權說”和“債權說”卻反其道而行之，以前者之考量為該權利性質定位的主要依據，導致出現較大偏差。
第三，權利性質定位的理據支撐明顯不足。土地經營權權利性質的定位，離不開相應的法理支撐。即便“權利用益物權說”和“債權說”對土地經營權進行定性的“邏輯進路”和“考量對象”毫無瑕疵，兩者的論證也均存在理據支撐明顯不足的問題：就“權利用益物權說”而言，不僅作為其立論基礎的多層權利客體理論頗值商榷，而且在現行法框架內，其合法性也不無疑問。實際上，《物權法》117條已明確規定，用益物權的客體僅為不動產或動產，不涉及權利。盡管依《物權法》136條之規定，建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立，但也無法得出該條“就規定了在用益物權基礎上再設置用益物權的可能性和合法性的規則”的結論。因為不同的建設用地使用權的客體，盡管其表現形態可能不同，即地表、地上或者地下，但其本質上均屬于可獨立支配的不同的“特定空間”而非“權利”，故根本不存在在建設用地使用權基礎上再設置建設用地使用權的情形。況且土地經營權因其目的和功能的緣故，其客體僅限于地表，不包含地上、地下，即土地經營權不是空間權；至于“債權說”，其論證的著力點在于對“權利用益物權說”之批駁，但從邏輯層面上看，即便土地經營權不宜定性為“權利用益物權”，也無法推演出其應該為“債權”的論斷。更為關鍵的是，在現行法框架內，“債權說”不僅無法解釋物權性流轉，而且還可能導致農村土地權利結構不是“三權”而是“四權”的“分置”(即土地所有權—土地承包權—土地承包經營權—土地經營權)。
(三)土地經營權權利性質的應然定位
如上所述，“權利用益物權說”和“債權說”均存在明顯不足，不能準確闡釋土地經營權的權利性質。基于對上述不足之彌補，并綜合考量“土地經營權”的制度目的以及物權法理等因素，筆者認為，土地經營權應是一種以農地為客體的不動產用益物權。
依前述土地經營權之基本要義，該權利有兩種類型：一是農戶通過承包合同直接獲得的以承包土地為客體的土地經營權，可稱之為原始土地經營權；二是受讓方基于土地流轉合同間接取得的以流轉土地為客體的土地經營權，可稱之為繼受土地經營權。原始土地經營權的制度底色是現行法中的土地承包經營權，故將其定性為不動產用益物權，不存在法理和法律上的障礙；而繼受土地經營權的權利依據則來源于現行法中的土地承包經營權之流轉，因流轉方式不同，故在現行法上有物權性流轉和債權性流轉之別。將基于物權性流轉而設立的繼受土地經營權定性為不動產用益物權，在現行法框架內仍能得到合理解釋，而將依債權性流轉產生的繼受土地經營權也認定為不動產用益物權，則顯然突破了現行法之規定。
實際上，將債權性流轉而產生的繼受土地經營權定性為不動產用益物權，正是“三權分置”改革創新之所在，完全符合“放活土地經營權”之政策需求：其一，可以規避《合同法》對租賃權期限的限制。依我國《合同法》214條之規定，租賃權不得超過20年期限。此種限制，違背了土地經營人之意愿，也不利于其權利的保護。而定性為用益物權，則不受此限；其二，能夠克服債權性流轉固有的弊端。比較而言，債權性流轉因不具有對抗第三人效力以及無須公示等特點，不利于農業生產效率的提高，也極易導致糾紛的發生。而將經營權定性為用益物權，不僅能彌補上述之不足，而且相關主體就權利期限、權利終止事由等事項仍有較大的意思自治空間；其三，正好符合政策規定和司法實踐的做法。一般而言，立法政策對權利的定性具有決定性意義。將此種繼受土地經營權定性為用益物權，使得中央提出的“可轉讓、可抵押”的政策性經營權在法律上能夠得以實現；同時，這種定位，也符合各級司法機關在民事審判實踐中，以判例的方式確認了該種農地經營權的物權效力的做法。
當然，不區分物權性流轉和債權性流轉，將原始土地經營權和繼受土地經營權統一定性為以農地為客體的不動產用益物權，雖然符合“三權分置”改革中“放活土地經營權”的政策意蘊，是重大的制度創新。但其畢竟突破了現行法框架，需要法律作出相應的回應。特別是在對“土地經營權”進行分置時，應注意統籌考慮相關制度的銜接，尤其是有關主體之間的利益平衡。
三、“三權分置”中土地經營權的權利內容
權利內容決定著權利的范圍和邊界，體現了權利質的規定性。因此，在明確了土地經營權的基本要義和權利性質后，最為重要的任務是厘定土地經營權的權利內容。而從法理層面上看，權利內容既受制于權利目的和權利性質，又須有明確的權利依據。
(一)土地經營權權利內容的“承繼”與“續造”
作為一種承載著物盡其用功能的用益物權，土地經營權權利內容的確定，既離不開對現行法中土地承包經營權相關權利內容的合理承繼，又應當有因應“放活土地經營權”政策目標的新的續造：
從承繼的角度上看，因土地經營權的權利基礎是現行法中用益物權性質的土地承包經營權，故對其同質性部分的權利內容應予以繼受，這是制度演進的內在邏輯之要求。由于存在特定的制度基礎以及受制于薄弱的理論研究等原因，致使現行法中的土地承包經營權仍包含著成員權屬性的土地承包權，故對此異質性部分的內容，土地經營權應予以摒棄，此為制度設置的科學性之保障。
從續造的角度上看，因“三權分置”的重要政策目標是“放活土地經營權”，其創新要義在于優化土地資源配置，實現“農地農民有、農地農業用”，既促使提升土地產出率，又保障務農者的勞動效益和收入水平。而土地承包經營權由于存在功能超載，且經濟性功能受制于政治性功能和社會性功能等弊端，故體現效率價值的內容性規定明顯不足；并且，土地承包經營權的主體一般局限于農戶，涉及新型農業經營主體權利保護的內容基本缺失。是故，土地經營權若僅限于承繼土地承包經營權的同質性部分的內容，“三權分置”改革的政策目標將難以實現。因此，土地經營權在促進農地流轉和保護新型農業經營主體利益等方面，應有權利內容上的續造。
(二)土地經營權的具體權能
綜上所述，為實現“三權分置”中“土地經營權”之制度目的，基于以上方法論之考量，并結合《農村土地承包法》、《物權法》以及《決定》等法律和政策之相關規定，筆者認為，“三權分置”中的土地經營權應具體包括以下幾方面的內容：
第一，占有權。占有權是指土地經營權人對其依承包合同或流轉合同而取得的土地，有在事實上進行管領和控制的權利。占有農地既是土地經營權人從事種植業、林業、畜牧業等農業生產的必要前提，也是用益物權的支配性和排他性之直接體現。沒有占有權能，土地經營權的其他內容便無從談起。因此，占有權是土地經營權的最為基礎的權利內容。具體而言，此種權能主要有以下特點：其一，獨占性。從事實和法理層面上看，作為一種對農地進行管領的權能，占有權無疑具有獨占性特征。亦即，該權能只能由土地經營權所獨有，不應成為土地承包權的權利內容。但有些學者在論及土地承包權和土地經營權的權利內容之界分時，認為兩者均應包含占有權。顯然，這種觀點有違事實和法理。其二，直接性。從占有的類型上看，基于農地使用的現實可能性之考量，構成土地經營權權能的占有，應為直接占有。亦即，占有人直接支配農地，而農地的間接支配應排除在該種權能之外。正如有學者指出，“抽象地講，土地承包權與經營權的分離，實質上就是物權法理論中權利的理性占有或間接占有與事實占有或直接占有的分離問題”。在實踐中，對于確權確股不確地的土地承包經營權，即便已進行了確權登記，但因承包人不直接占有承包地，故其享有的權利，應為“三權分置”中的土地承包權而非土地經營權。
第二，使用權。使用權是指土地經營權人享有對其直接占有的農地進行耕作的權利，是人對物支配關系內容的體現。該權能以效率原則為其價值取向，以“物盡其用”為其制度目標，故是土地經營權中較為重要的權利內容。依照相關法律和政策之規定，該使用權具有以下特點：其一，經營自主性。即土地經營權人在法律允許的范圍內，可根據農業生產經營規律和自己的意愿，自主組織農業生產經營活動。經營自主性體現了土地經營權人的行為自由，在使用權能中居主導地位，是最核心的要素，理應得到尊重，任何人(包括各級政府、土地所有人與土地承包人)均不得侵犯。但土地經營權人在自主行使其經營權時，也負有依法保護和合理利用土地、不得給土地造成永久性損害的義務。其二，目的限制性。目的限制性是指，土地經營權人應維護土地的農業用途，不得將自主經營的土地用于非農建設。目的限制性為上述經營自主性亦即土地經營權人的行為自由劃定了范圍和邊界，是物權法定原則的直接體現，屬于權利內在限制的范疇。此項特性既是由土地經營權制度的目的和功能所決定的，也是我國耕地有限，必須確保國家糧食安全的需要。在實踐中，有些新型農業經營主體為追求高額利潤，在行使其經營權時，有溢出目的限制而改變土地的農業用途之現象。因此，為保障此項限制之落實，需要有相應的監管機制與之配套。
第三，收益權。收益權是指土地經營權人基于農地經營所依法獲得的相應物質利益的權利。從土地經營權主體的角度上看，設立土地經營權的最終目的就是為了獲得相應的收益，保障其有穩定的經營預期。因此，收益權是土地經營權中最核心的權利內容。作為一種承載權利保障功能的權能，收益權具有以下特點：其一，獲益形式的多樣性。依照現行法律和相關政策的規定，收益權涵攝的范圍較廣，至少應包含獲得經營地上的收獲物、經營地被征收時所獲得的補償、改良土壤和提升地力所獲得的補償以及農業政策性補貼等方面的獲益。因此，其具有獲益形式較為多樣的特點。其二，獲益依據的法定性。不管是何種形式的獲益，從物權法定的視角上看，均應有明確的法律依據。唯此，方能確保法政策的實現和相關主體利益之平衡。但從實踐層面上看，此種特性還并未完全落實，如對于上述農業政策性補貼，在實踐中由土地經營權人獲益的較少，由承包權主體享有的則較為普遍。而這種做法在司法審判實務中往往也能得到法院的支持。由此可見，土地承包權和土地經營權的收益權能在實踐中并沒作明確的界分；而從政策層面上看，此種特性也未能得到足夠重視，如對于繼受經營權中流轉土地被征收的，其地上附著物及青苗補償費，《決定》卻規定應按照流轉合同的約定來確定其歸屬。但顯然，此種收益應屬土地經營權收益權能的法定內容，不應由當事人的意思自治來決定。
第四，處分權。處分權是指土地經營權人依法享有以流轉等方式變動其土地經營權的權利。從法理層面上看，土地經營權作為他物權，權利人無處分土地之權利，即不能對土地進行事實處分；但權利人應有處分土地經營權自身的權利，即變動土地經營權或為其設定權利負擔，此為用益物權支配性之具體體現。但如上所述，因土地經營權有原始土地經營權和繼受土地經營權之分，而“三權分置”中“放活土地經營權”應主要針對原始土地經營權而言，故要實現“放活土地經營權”的政策目標，就必須賦予原始土地經營權以充分的處分權能。但從現行法上看，盡管《農村土地承包法》32條以及《物權法》128條等條款，已賦予原始土地經營權之權利基礎的土地承包經營權以流轉權能，但基于對其所承載的保障功能之考量，故現行法在流轉對象和流轉方式等方面對此流轉權能設有較多限制，致使原始土地經營權的處分權能并不充分。因“三權分置”中的土地承包權已承載保障功能，故應解除對原始土地經營權流轉權能方面的限制，以擴大其處分權能，如應賦予該權利抵押、擔保權能，允許土地經營權人將土地經營權向金融機構抵押融資。而對于繼受土地經營權，為避免土地投機，大陸法系國家在法律中普遍限制或禁止繼受經營者對其受讓權利或權能再次流轉。但從目前土地經營權抵押貸款的實踐上看，繼受土地經營權也應包含抵押權能，如2016年3月15日，在由中國人民銀行等五部門發布的《農村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》中，就明確規定農業經營主體通過合法流轉方式獲得的土地經營權可以抵押。不過，2016年10月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《決定》規定，繼受土地經營權主體再流轉土地經營權或依法依規設定抵押，須經承包農戶或其委托代理人書面同意，并向農民集體書面備案。因此，比較而言，繼受土地經營權的處分權能受限較多，與大陸法系國家的普遍做法基本一致。綜上所述，土地經營權中的處分權能具有以下特點：其一，單一性。作為一種用益物權，盡管其具有處分權能不乏法理依據，但與土地所有權相比，土地經營權的處分權能較為單一，基本上只表現為流轉權能一種方式；其二，差異性。原始土地經營權與繼受土地經營權，即便均具有流轉權能，但基于特定的法政策之考量，兩者的流轉權能之法定限制不同，表現出一定的差異性。
四、“三權分置”中土地經營權的立法規制
“三權分置”中土地經營權的落實，最終需要得到立法的確認，故中央多次強調要抓緊修改農村土地承包方面的法律。盡管上文已厘清了土地經營權的基本要義、權利性質和權利內容，揭示了土地經營權的真實面相，為土地經營權的立法規制奠定了必要的理論基礎。但土地經營權的法律表達是復雜的系統工程，涉及《農村土地承包法》、《土地管理法》、《物權法》等多部法律的修改，需要統籌兼顧。考慮到民法典物權編的編纂已較為緊迫，而作為用益物權的土地經營權又是物權編的重要內容，故下文僅就民法典物權編中土地經營權的設置作些探討。
(一)民法典物權編中“土地經營權”名稱的取舍
“三權分置”中“土地經營權”在民法典物權編中的法律表達，最直面的問題就是“土地經營權”的名稱如何定奪。
對于“三權分置”中“土地經營權”的法律命名，存在不同的立法建議：如有學者基于新設物權不得妨害土地承包經營權之考量，認為可將中央文件中所說的“土地經營權”命名為“耕作權”或者“耕作經營權”；筆者在相關文章中也曾主張立法不宜用“土地經營權”的概念來取代“土地承包經營權”的名稱，建議“土地經營權”仍沿用現行法中“土地承包經營權”的表述。
“耕作權”或“耕作經營權”較為形象地描述了“土地經營權”的主要內容，也不乏立法先例，故以其命名“土地經營權”原本無可厚非，但若在保留“土地承包經營權”這個法律概念不變的前提下，增設獨立章節專門規定“耕作權”或“耕作經營權”則存在較大問題：其一，違背了“三權分置”改革的政策規定。將“土地承包經營權”分置為“土地承包權”和“土地經營權”，是“三權分置”改革的最核心內容，其本質不是妨害農民現有的土地承包經營權而是對該權利的完善。若在立法上仍然保留“土地承包經營權”概念并對其內容不作修改，則權利分置和制度完善的政策規定及其目標就無從實現。其二，導致同一權利而使用不同的名稱。如前所述，土地經營權依取得方式之不同，可分為原始土地經營權和繼受土地經營權。依上文對土地經營權基本要義的分析，保留“土地承包經營權”不變，實際上就是將原始土地經營權命名為“土地承包經營權”，而將繼受土地經營權命名為“耕作權”或“耕作經營權”。如前所述，原始土地經營權和繼受土地經營權的權利性質和權利內容相同，應為同一權利。因此，該種建議會導致同一權利用不同的名稱進行表述。
在進行“土地承包權”分置的前提下，仍沿用“土地承包經營權”的概念來表述“土地經營權”，確有制度變遷的成本較低以及風險較小等優點，也與各地目前正在進行的土地承包經營權的確權登記頒證之實踐相一致，故該種建議不乏合理性。但從法理的層面上看，法律名稱是法律概念的形式載體，而法律概念是法律名稱的內容表達。因法律概念是法的最基本構成要素，故法律名稱與法律概念所涵攝的內容應名實相符，此為立法科學性的基本要求。若以此標準來對該建議進行審視，則沿用“土地承包經營權”的概念會存在以下不足：其一，名實不符。盡管該名稱的使用是在權利分置的前提下進行的，故與“三權分置”改革的精神相一致。但既然“土地承包權”已獨立設置，仍用“土地承包經營權”的名稱來表征余下的“土地經營權”就顯得有些“名實不符”。其二，涵攝不足。“土地承包經營權”概念的沿用，只能涵蓋通過承包合同獲得的原始土地經營權，而基于流轉合同取得的繼受土地經營權則在該概念的涵攝范圍之外。但繼受土地經營權的立法確認，是“三權分置”改革的重大創新之所在。因此，采行“土地承包經營權”的表述會因涵攝不足而存在重大遺漏。
綜上所述，基于“三權分置”改革的政策意旨以及法律概念科學性的要求之考量，筆者認為，在民法典物權編中可直接使用“土地經營權”的法律名稱，來表述“三權分置”中的“土地經營權”。
(二)民法典物權編中“土地經營權”變動模式的選擇
“三權分置”改革的重要目標，就是旨在通過權利分置來促進土地經營權的流轉。因此，在該政策導向的推動下，土地經營權的變動勢必成為實踐中的常態。因此，民法典物權編中“土地經營權”變動模式的立法選擇較具實踐意義。
《物權法》127條第1款規定：“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立”；第129條規定：“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記；未經登記，不得對抗善意第三人”。由此可見，基于法律行為導致的土地承包經營權的變動，屬于《物權法》9條中規定的“但書條款”的除外情形，采行的是債權意思主義的立法例，即登記是物權變動的對抗要件而非成立要件。
對于土地經營權的變動模式，民法典物權編是遵循《物權法》9條中的“但書條款”，將土地經營權的變動模式與現行法中的土地承包經營權的變動模式作同樣對待，即仍定位為債權意思主義，還是將土地經營權的變動模式從《物權法》9條的“但書條款”中排除，將其作為債權形式主義來規制。對此，民法典物權編存在選擇的問題。
筆者認為，民法典物權編不宜再繼續沿用債權意思主義模式來規制土地經營權的變動，而應采行債權形式主義的立法例。實際上，改采債權形式主義的變動模式，在當下既有必要性又不乏可行性：
第一，采行債權形式主義變動模式的必要性。《物權法》制定時，考慮到我國農村基本上還處于熟人社會形態，而在熟人社會，正如費孝通先生所言，“鄉土社會的信任并不是對契約的重視，而是發生于對一種行為的規矩熟悉到不假思索的可靠性”， “在一個熟悉的社會中，我們會得到從心所欲而不逾規矩的自由。”與此同時，由于立法對流轉對象的限制，故因農地流轉而引起的土地承包經營權的變動一般只會發生在熟人之間。因此，立法不采取以登記作為變動要件的債權形式主義的變動模式，仍然不會發生交易安全的問題。但隨著城鄉分割二元體制的逐漸瓦解，農村社會環境已發生較大變化，正由熟人社會向半熟人社會甚至是陌生人社會演變。在半熟人社會和陌生人社會，地方共識難以形成，傳統的道德規范也正在消失，人們之間很難再有熟人社會形態下的信任感。再加之，隨著農地流轉規模和流轉范圍的迅速擴大，新型農業經營主體不斷出現，故因農地流轉而導致的土地經營權的變動大多發生在非集體經濟組織成員的陌生人之間。因此，需要立法將登記作為物權變動要件，即采行債權形式主義的變動模式以保護土地經營權的交易安全。
第二，采行債權形式主義變動模式的可行性。從現實國情來看，《物權法》制定時我國尚未建立完整的地籍資料，如果強制要求土地承包經營權的變動應采行登記為變動要件的債權形式主義，則缺乏物質基礎難以推行。但隨著國力的日益增強，土地承包經營權的確權登記已成為各級政府的重要工作，如2014年中共中央辦公廳、國務院辦公廳在《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》中明確指示：“按照中央統一部署、地方全面負責的要求，在穩步擴大試點的基礎上，用5年左右時間基本完成土地承包經營權確權登記頒證工作，妥善解決農戶承包地塊面積不準、四至不清等問題。”而在實踐中，土地承包經營權的確權登記工作也在不斷推進，如2015年承包地確權登記繼續擴大試點范圍，在2014年進行3個整省和27個整縣試點的基礎上，再選擇江蘇、江西、湖北、湖南、甘肅、寧夏、吉林、貴州、河南等9個省(區)開展整省試點。其他省(區、市)根據本地情況，擴大開展以縣為單位的整體試點。因此，可以預見，在進行民法典物權編的編纂時，土地經營權采行債權形式主義的物權變動模式完全可行。
(三)民法典物權編中土地經營權的條款設置
就立法資源的供給而言，為因應土地經營權在權利內容上的承繼和續造，故《物權法》中土地承包經營權的相關條款以及《決定》中有關土地經營權的政策性規定，應成為民法典物權編中土地經營權制度設置的最為重要的法律淵源。
就土地經營權主體制度的設置而言，立法應去除現行法中土地承包經營權主體的身份限制，明確規定土地經營權主體包括原始土地經營權主體和繼受土地經營權主體；前者為集體經濟組織成員的農戶，后者為家庭農場、農民合作社、農業企業等各類“新型農業經營主體”。
就土地經營權內容條款的設置而言，立法應賦予土地經營權人對經營土地的占有、使用、收益以及對本權的處分權能。在規定土地經營權流轉效力時，應不再區分物權性流轉和債權性流轉；在規定土地經營權流轉方式時，除保留《物權法》128條規定的轉包、互換、轉讓等方式外，還應增加土地經營權的入股、抵押等方式。
就土地經營權取得制度的設置而言，立法應規定土地經營權的取得包括原始取得和繼受取得，原始取得方式為土地承包合同的鑒訂，繼受取得方式為土地流轉合同的訂立；此外，在該制度中，立法還應明確土地承包合同和土地流轉合同的內容，規定土地經營權的設立以及登記等制度。
就土地經營權權利限制制度的設置而言，立法應通過義務性條款規定土地經營權在權利行使目的、行使方式及其權利存續期限等方面的限制。在設置權利行使目的的限制條款時，立法除應明確權利行使限于“農業用途”外，還應規定相應的監管機制；立法在設置權利行使的限制條款時，應明確原始土地經營權和繼受土地經營權在流轉權等方面的限制不同；在規定權利期限條款時，應結合《物權法》126條以及《決定》的相關規定，明確土地經營權的存續期限及其續期的程序和條件等內容。
五、結語
綜上所述，“三權分置”中土地經營權的法律表達，可以概括為以下兩方面：
第一，從法理層面上看，“三權分置”中的土地經營權，是指土地經營權人對其依合同取得的耕地在一定期限內依法享有占有、使用和收益的權利；土地經營權既包括農戶通過承包合同直接獲得的以承包土地為客體的原始土地經營權，也包括受讓方基于土地流轉合同間接取得的以流轉土地為客體的繼受土地經營權；土地經營權之所以應定性為“不動產用益物權”，是基于對其制度目的以及物權法理等要素之考量；土地經營權的權利構造，既要有對現行法中土地承包經營權相關內容的合理承繼，又應當有因應“放活土地經營權”政策目標的新的續造，故應包括占有權、使用權、收益權以及處分權等權能。
第二，從立法層面上看，基于“三權分置”改革的政策意旨以及法律概念科學性的要求之考量，在民法典物權編中可直接使用“土地經營權”的法律名稱，來表述“三權分置”中的“土地經營權”；民法典物權編中土地經營權的變動，不宜再繼續沿用債權意思主義而應采行債權形式主義的立法例來進行規制；民法典物權編中土地經營權的制度設置，應包含土地經營權的主體、土地經營權的內容、土地經營權的取得、土地經營權的限制等條款。
作者簡介:丁文，華中師范大學法學院教授、博士生導師。
中國鄉村發現網轉自：《清華法學》2018年第1期
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