內容提要：基于改革目標之實現和重大制度創新定位的考慮，土地經營權必須被定性為用益物權; 德國次地上權理論和實踐為我國土地經營權的創設提供了法理依據; 土地經營權分置的法權結構應表達為“土地所有權—土地承包經營權—土地經營權”; 承包地“三權分置”開創了新的農地流轉方式并細分出了新的權利類型，由此對“兩權分離”下的農地流轉權利體系帶來了系統性影響，并提出了重構該體系的要求。基于方式豐富、體系清晰、“物—債并存”等考慮，“三權分置”下的農地流轉權利配置可整合為“土地所有權—土地承包經營權—土地經營權”“土地所有權—土地承包經營權—土地租賃權”“土地所有權— 土地經營權”“土地所有權—土地租賃權”四種類型。
關鍵詞：三權分置；土地經營權；農地流轉；權利體系。
引 言
在以《農村土地承包法》《物權法》《擔保法》等為基礎確立的農村土地“兩權分離” 框架下，農業用地流轉的權利體系以“土地所有權—土地承包經營權”為基本架構展開，并存在家庭承包取得的土地承包經營權、其他方式取得的土地承包經營權、物權性土地承包經營權、債權性土地承包經營權、初級土地承包經營權、次級土地承包經營權等區分。在以“落實所有權、穩定承包權、放活經營權”為目標的“三權分置”下，則新出現了 “土地經營權”“土地承包權”等概念，不僅交易的鏈條延長，權利的種類增加，權利的名稱、內涵、相互之間的關系也將發生改變，這必將帶來農地流轉權利體系的重構。但長期以來，我國對土地問題的研究管理本位凸顯，權利本位不足。因此，法學上對“三權分置”的研究應凸顯權利本位，以保障“三權分置”價值功能實現為基點重構農地流轉的權利體系，這既有利于以系統化的思維明確“農民集體和承包農戶在承包土地上、承包農戶和經營主體在土地流轉中的權利邊界及相互權利關系”，也是修改《農村土地承包法》《物權法》《擔保法》等的前提。
要在“三權分置”下重構農地流轉權利體系，必須明確界定該理論涉及的“土地所有權”“土地承包經營權”“土地承包權”“土地經營權”以及可能出現的其他土地權利的法律名稱、內涵、法律屬性、特點、相互關系等。所構建出來的權利體系既要有利于實現 “三權分置”改革所欲實現的價值功能，又必須符合法學規律性并適當照顧法律制度的承繼性。結合當前理論界和實務界存在的爭議，重構“三權分置”下的農地流轉權利體系必須回答如下問題: (1) “土地經營權”的內涵和法律屬性; (2) “土地經營權”分離的法理依據; (3) “三權分置”的法權結構，包括“土地承包權”的內涵和地位; (4) 在不同方式的承包地流轉中各主體、各權利相互之間的關系。本文以實現“三權分置”的改革目標為基點，在回答上述重大理論爭議的基礎上，提出農地流轉權利體系重構的方案。
一、土地經營權的法律屬性界定
相較于“兩權分離”權利體系，“三權分置”的最大不同之處就在于引入了“土地經營權”概念。作為土地上的一種權利，無論是對其概念的精準界定還是對其權利義務的準確配置，都必須以明確其法律屬性為前提。
(一) 觀點爭鳴
當前對土地經營權性質的認識大致有四種不同觀點: 一是債權說。認為土地經營權是債權，理由是土地經營權是通過租賃合同設定的，本質上是土地租賃權; 二是物權化債權說或特殊債權說。該種觀點認為，土地經營權本質上屬于債權，但應當賦予其某些物權化效力，例如允許土地經營權人在取得承包權人的同意后流轉、抵押等; 三是物權說。認為土地經營權應當成為物權，理由是要推動土地經營權的流轉、抵押等; 四是可物可債說。認為土地經營權是承包方與經營者經簽訂土地承包經營權流轉合同產生的，其權利性質因土地流轉形式不同而不同，其中轉讓、互換產生承包權利讓渡，具有物權性質，而轉包、出租不產生承包權利讓渡，具有債權性質。
《中華人民共和國農村土地承包法修正案(草案) 》( 以下簡稱《承包法修正案草案》) 第 6 條將土地經營權界定為“一定期限內占用承包地、自主組織生產耕作和處置產品，取得相應收益的權利”，但從中無法判斷土地經營權是物權還是債權。其第 42 條對融資擔保的規定則直接采用“向金融機構融資擔?！钡谋硎觯粗苯硬捎弥醒胛募小暗盅骸钡谋硎觯坪蹩桃饣乇芰送恋亟洜I權的定性問題。其第35 條有關土地經營權產生方式則規定: “土地經營權可以依法采取出租(轉包) 、入股或者其他方式流轉?！币来?，土地經營權可以是基于出租(轉包) 等流轉方式產生，依此種方式產生的土地經營權顯然屬于債權; 但也可以基于入股或者其他方式產生，如果是入股企業法人，土地經營權顯然應該屬于物權; 其他方式則不明確。由此可見，《承包法修正案草案》實則對土地經營權的法律屬性采取了“含糊”態度，一方面明確可以依據債權性流轉方式設定，另一方面也為物權性方式設定土地經營權留下了空間，似乎更接近于上述“可物可債說”。
(二) 不同定性的法律后果
將土地經營權定性為物權抑或債權，法律效果相去甚遠。之所以需要首先明確土地經營權的定性，是因為我國財產權利體系借鑒了德國法的物債二分理論，以嚴格區分物權和債權為財產法律制度的邏輯基礎，對財產權進行定性是明確其權利內容和效力的前提。如果將土地經營權定性為債權，則無論流轉土地經營權的行為在實踐中如何稱呼、交易細節有何不同，其法律行為的實質均為土地租賃: 法律表現形式為土地租賃合同，在法律適用上需遵守《合同法》關于租賃合同的規定，承租人取得的土地權利為債權，權利的行使要遵循債權相對性規則。由此給土地經營權流轉行為帶來兩點重要影響: 一是租賃期限的設定必須遵守《合同法》第 214 條的強制性規定，不得超過 20 年，超過部分無效; 二是權利義務關系由交易雙方依據《合同法》的規則靈活約定，但在流轉雙方的權利義務安排上不得突破債權相對性規則，僅具有承租人地位的土地經營權人不享有轉讓、抵押租賃物的權利，如要轉租，也需經出租人同意。反之，如果將土地經營權定性為物權，雖然流轉合同也要適用《合同法》總則的一般性規定，但并不受租賃合同強制性規定的限制，期限設定可以超過 20 年，當然，不得超過土地承包經營權的剩余期限; 在土地經營權的設定和行使上主要受《物權法》調整，遵循物權法定原則; 在權能上土地經營權人具有獨立的轉讓、抵押的權利，且不需取得原承包權人的同意，在遭受侵害時可以以自己的名義獨立尋求救濟，這些都是物權屬性的土地經營權的應有之意。
除了上述在法律適用、期限設定、可否轉讓或抵押等方面的不同之外，債權性土地利用關系與物權性土地利用關系在土地改良維護義務、不可抗力風險承擔、土地收回的法定事由等方面也有所不同。以我國臺灣地區的地上權或農育權與土地租賃的區別為例: 在以租賃為形式的債權性交易中，承租人具有較強的依附性，其權利的獨立性較差，原則上僅能對出租人行使，但相應地，承租人可以請求出租人履行修繕土地的義務，在遇到不可抗力而影響土地使用時承租人還可以請求減少租金; 而在以設定地上權或農育權為形式的物權性的交易中，土地用益物權人享有獨立的對世權，具有相對獨立的使用和處分土地的權利，但相應地，由用益物權人自行承擔土地改良維護義務，并自行承擔不可抗力等對土地使用收益帶來的風險。其權利義務安排體現了對等原則。
由此可見，不同的定性會對土地經營權的權能配置產生重大影響，并進而影響承包農戶在流轉法律關系中的權利義務。因此，必須對土地經營權是物權還是債權的問題作出明確的回答。
(三) 將土地經營權定性為債權無法承載“促進承包地流轉”的改革目標
土地經營權并不是現行法上的權利，對其定性不能從現有立法中找依據，只能從應然的視角分析，而這一應然法律屬性的確定是否科學首先應當以能否促進“三權分置” 改革目標之實現為判斷標準。
1.承包地“三權分置”改革的價值目標
中央文件、實務界和理論界對承包地“三權分置”的價值功能均有非常充分的論述。概言之，該項改革的核心意義在于: 在堅持農村土地集體所有、堅持家庭承包基本經營制度和保護農戶土地承包權益的基礎上，通過農地產權的進一步細分和重新配置，促進承包地向規模經營主體的流轉，從而實現農業適度規模經營。承包地流轉的規模和速度主要受到三方面因素的制約: 法律和政策環境、市場環境、經濟環境?！叭龣喾种谩敝饕獜母纳瞥邪亓鬓D的法律和政策環境角度來促進承包地的流轉。因此，承包地“三權分置”法律制度的構建，必須在堅持上述三個前提的基礎上，以能夠有效促進承包地流轉和規模經營為價值導向。在此可將法律制度在實現“三權分置”改革目標中的價值細化為兩點: 一是使流轉交易更便利，盡量豐富承包農戶流轉承包地的法律途徑，盡量減少其流轉承包地的法律障礙; 二是使經營者權利更充分，讓經營者得以享有盡量穩定、充分而有保障的權利(包括用土地權利融資) ，鼓勵其放心投資并擴大經營規模。
2.將土地經營權定性為債權無法實現“三權分置”的價值目標
首先，將土地經營權定性為債權無法滿足土地經營權抵押融資的要求。實現土地經營權的抵押融資功能是“三權分置”改革的目標之一，中央已經對土地經營權抵押貸款試點作出了部署。但要使土地經營權具備“抵押融資”的權能，就必須賦予土地經營權物權地位，因為債權無法成為抵押的標的。債權之所以不具備成為抵押權客體之條件，是因為“債權期限具有任意性，內容具有相對性，不但其權利價值難以量化，其設定方法也難以公示”。此外，還有學者從“抵押財產價值的穩定性、抵押財產價值的明確性和特定性、抵押財產登記的成本、抵押權的實現”四個方面詳細論述了債權不適宜作為抵押的標的。本文對此深表贊同。如果將土地經營權定性為債權，則經營主體用土地融資時，只能是設定債權質押，而非土地經營權抵押。但兩者在交易的條件限制和法律后果方面均有較大的不同，顯然，土地經營權抵押更有利于發揮土地的融資功能。
其次，將土地經營權界定為債權無法穩定經營者的投資預期，不利于鼓勵經營者長期穩定經營。無恒產者無恒心，現代農業的發展需要對土地進行大量且長期的投資，土地經營者只有具備長期且有保障的土地權利，才會有此等投資的積極性?！皩m度規模的土地經營者來說，土地經營權的法律效力越強，期限越長，越利于確保適度規模經營產生更大效益?！叭绻麑⑼恋亟洜I權定性為債權，由于債權的獨立性較差，則土地經營權人在行使權利時無法擺脫對承包農戶的高度依賴性，不僅不能享有獨立的再行轉讓、出租或抵押的權利，而且其權利期限按照租賃對待也不得超過 20 年。此種權利的弱保障性和不穩定性必將阻礙經營者對土地的長期投資。調查表明，近年來，實踐中不時出現流轉承包地權利超過 20 年的現象，例如，2014 年成都市龍泉驛區同安街辦萬家村將其 96 畝林地租賃給一家企業長達 49 年; 再例如，2009 年 11 月四川星慧集團與成都市雙流縣瓦窯村村民簽訂協議，流轉 1200 畝承包地和林地，期限為 40 年。這些流轉行為雖不符合現行法律規定，卻反映了實踐中對長期流轉承包地的現實需求。
(四) 將土地經營權定性為債權無法體現“三權分置”的重大制度創新定位
“三權分置”被譽為“是繼家庭聯產承包責任制后農村改革又一重大制度創新“。從法學角度看，家庭聯產承包責任制實現了農地權利配置上的“兩權分離”，也即土地承包經營權與土地所有權的分離，該創新在豐富中國土地權利類型的同時，也豐富了中國特色社會主義法學理論?！叭龣喾种谩弊鳛椴粊営诩彝ヂ摦a承包責任制的又一重大制度創新，不僅應當具有實踐功能方面的價值，還應當具有理論創新之處。
如果將土地經營權定性債權，則土地經營權實為土地經營者從承包農戶處通過例如轉包、出租等方式取得的債權性的土地利用權，此種意義上的土地利用權在現有“兩權分離”的權利體系下即已存在，并無通過理論創新創設的必要。正如學者所言，“如果立法不能將土地經營權物權化，那么這樣的立法或者修法都沒有什么意義，因為非物權化的土地經營權在我國立法中已經有明確規定了。”當承包農戶依據現行《農村土地承包法》的規定以轉包、出租方式流轉承包地時，轉入方即得以享有債權性的土地利用權，在“兩權分離”權利體系下，學術界稱之為“債權性次級土地承包經營權”，法律上則統一采用“土地承包經營權”概念。如果“三權分置”框架下的土地經營權屬于債權，則該土地經營權實則等同于上述“債權性次級土地承包經營權”。那么“三權分置”的創新意義只剩下了可憐的“賦予新名稱”，根本無法體現其“重大制度創新”的定位。一些學者將“三權分置”詬病為文字游戲也正是基于此種意義上的理解。
事實上，無論是從與家庭聯產承包責任制并駕齊驅的“又一次重大制度創新”考慮，還是從大陸法系法學理論上權利細分的過程考慮，“三權分置”都應被闡釋為農地權利的“二次分離”。家庭聯產承包責任制是從土地所有權中分離出土地承包經營權，從而實現土地的所有主體與承包經營主體的分開; “三權分置”則是再次從土地承包經營權中分離出土地經營權，從而實現土地的承包主體與經營主體的分開。但權利的分離來源于被分離權利獨立性的需要，租賃不屬于權利分離的方式，在大陸法系下通過“權利分離”而創設的權利一定是具有相對獨立地位的物權，而非債權。正面的例證是建設用地使用權，之所以要實行“土地所有權—建設用地使用權”的兩權分離，是因為要設立一個具有用益物權地位的建設用地使用權，而非是因為要通過租賃設立一個僅具債權地位的土地租賃權; 反面的例證則是房屋租賃，房屋租賃大量存在，但并不需要進行“房屋所有權—房屋使用權”的兩權分離，因為房屋使用權并沒有被賦予物權地位。因此如果將土地經營權定性為債權，就根本無需進行第二次權利分離。
(五) 將土地經營權定性為物權是“三權分置”的不二選擇
一方面，只有將土地經營權定性為物權才能切實承載起“促進承包地流轉和適度規模經營”“實現土地經營權抵押融資”等改革目標; 另一方面，只有明確賦予土地經營權物權地位，才能讓“三權分置”真正成為“權利二次分離”，真正匹配“又一重大制度創新”的定位。將土地經營權定性為物權可以開創新的承包地流轉方式和新的土地權利類型，進而豐富我國物權法的權利分離理論和土地權利體系，而不僅是為一個已經存在的權利賦予新名稱。
要理解這一點，需要從“兩權分離”權利體系下承包地物權性流轉方式存在的不足說起。在現行《農村土地承包法》的框架下，家庭承包的農戶流轉承包地時，只有當農戶以互換和轉讓這兩種方式流轉時，轉讓方才能取得“物權性的土地利用權”，在其他流轉方式(例如轉包、出租、代耕等) 下，轉入方僅能取得“債權性的土地利用權”。如前文所述，“債權性土地利用權”因為在權能方面存在的不足，不能滿足規模經營背景下新型經營主體擴大經營規模以及抵押融資的需求。以下主要對物權性流轉方式進行分析，由于互換的本質是兩個轉讓的集合，下文的分析以轉讓為代表?，F行《農村土地承包法》規定的“轉讓”流轉方式存在相當大的局限性: 首先，該流轉方式有非常嚴苛的限制條件，包括轉讓方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源、受讓方是從事農業生產經營的農戶、取得發包方同意等，如此嚴格的條件導致實踐運用困難; 其次，此種流轉將產生原承包農戶退出現有承包關系的法律后果，其實質是原有承包合同終止，由受讓人與發包方在剩余期限內確立新的承包關系，即一經轉讓，原承包農戶徹底退出交易鏈條，新的交易關系在受讓人與農村集體經濟組織之間產生。由此可見，在“兩權分離”框架下，承包農戶要以讓渡物權性土地利用權的方式流轉承包地，就必須面對自己“一次性出局”的后果。雖說此種一次性退出的流轉方式是一種更為徹底的、也是使得權利義務關系更為清晰簡明的流轉安排，但在我國實現農民工市民化待遇之前，承包地仍然擔負著很重要的社會保障功能，此種“一次性出局”的流轉方式無法兼顧承包地的財產功能和保障功能，也難以打消社會各界對農民一次性流轉承包地后失地的顧慮。也正因為此，實踐中，轉讓方式在土地承包經營權流轉的各種方式中占比一直都很低，例如，2015 年全年家庭承包耕地流轉總面積 4.47 億畝，以轉讓方式流轉的僅為 1248 萬畝，僅占流轉總面積的 2.8% ，而以轉包和出租兩種方式流轉的比例則高達 81.3% 。
將土地經營權定性為物權，則可為承包地物權性流轉開辟新途徑，兼顧承包地的保障功能和財產功能。不同于“兩權分離”，“三權分置”從第二次權利分離而非權利轉讓的角度來構建物權性流轉關系，允許承包農戶在保留土地承包經營權( 不退出原承包關系) 的前提下流轉出一個可承載“抵押、再轉讓”功能的物權性土地利用權。這一被命名為“土地經營權”的物權性土地利用權不是對農戶土地承包經營權的替代，而是從土地承包經營權中分離出來的子權利，是一種全新的用益物權。該制度設計可有效克服原有以轉讓為代表的物權性流轉方式存在的不足，既滿足“承包農戶只轉出一部分權利或一定期限內的權利”的需要，又實現“規模經營戶享有穩定而有保障的土地物權權利，并可以轉讓、抵押土地”的現實需求，從而兼顧“承包權人持續獲取土地收益并保留對土地適度的控制、經營權人又得以持續穩定支配土地并抵押融資”的利益訴求，實現原承包農戶與規模經營戶之間的利益平衡。依此，“三權分置”的價值功能才得以實現。
由此可見，只有賦予土地經營權物權地位，“三權分置”改革才能夠發揮“豐富承包農戶流轉承包地的法律途徑”“在保障承包農戶不失去承包地的基礎上讓經營者享有充分而有保障的、得以承載抵押融資功能的土地利用權”等功能，而這正是當前促進承包地流轉和促進農業適度規模經營所需要的。
綜觀以上有關土地經營權定性的四種觀點: 債權說首先被否定。物權化債權說和特殊債權說一方面認同債權屬性的土地經營權無法實現改革目標，另一方面又堅持土地經營權的債權屬性，并試圖通過賦予此種債權某些物權權能的方式來實現改革目標。此種做法會導致權利設置的名不符實和法律內在邏輯體系的混亂?？晌锟蓚f則是將土地經營權當作了兩類權利的集合概念。由于物權和債權在權利義務和法律適用等方面存在很大差異，將兩種權利統稱為“土地經營權”既不利于立法的表達也不利于法律適用，此種做法不可避免地會帶來需要不斷區分“物權屬性的土地經營權”和“債權屬性的土地經營權”之麻煩。與其如此，還不如將“土地經營權”名稱定為由經營者通過權利二次分離方式取得的物權性土地利用權利所專屬，同時為通過轉包、出租等方式產生的債權性土地利用權利另賦其他名稱。
二、土地經營權創設的法理基礎
如前所述，將土地經營權界定為物權是基于“三權分置”改革目標和重大制度創新定位的不二選擇。顯然，在物權的體系中，承包農戶向土地經營者分置出的土地經營權只能是從土地承包經營權中派生出來的用益物權。但法學界對此還存在質疑: 土地承包經營權作為一種用益物權，是否可以進行二次權利分離? 從土地承包經營權中分離出具有用益物權地位的土地經營權有何法律依據? 是否違反“一物一權”原則?
認為“三權分置”有悖法理的觀點在法學學者中占有相當分量。例如陳小君教授認為: “根據一物一權原則，同一物上不能并存兩個以上內容相近的用益物權，在用益物權之上再設相近用益物權的安排，是人為地將法律關系復雜化，在存在物權和債權區分的情況下，這種安排是立法技術的倒退?！睖厥罁P教授也認為“所有權—用益物權—用益物權”的重疊結構會導致我國物權法邏輯體系的混亂。單平基認為土地所有權無法同時派生土地承包經營權和土地經營權，土地承包經營權之上也無法生成具有用益物權性質的土地經營權。類似觀點還有很多。本文認為: 土地經營權與土地承包經營權并非并列關系，對于已經采取家庭承包方式發包的土地，土地經營權只能設定在土地承包經營權上，而不能設定在土地所有權上，土地經營權創設的客體是土地承包經營權。因此，土地經營權的創設過程就不屬于在同一塊土地上同時設定土地承包經營權和土地經營權，并不涉及到對“一物一權”的違反。
那么，在土地承包經營權這一用益物權上再行設定土地經營權這樣一個用益物權，是否具有法理基礎呢? 對此，孫憲忠教授指出，用益物權之上再設置用益物權，在物權法的科學原理方面可行，其主要理由為: “在德國民法中，法律規定的地上權是用益物權，但是在地上權之上還可以設置‘次地上權’，或者稱為‘下級地上權’。次地上權或者下級地上權，就是設置在地上權之上的另一種用益物權。因為地上權期限一般都很長，因此可以容納次地上權或者下級地上權存在?！北疚淖髡哒J為該理由具有充分說服力。德國次地上權制度的確為我國在土地承包經營權上創設土地經營權提供了可資借鑒的先例。國內學者對德國次地上權的研究不僅很少，而且容易陷入一個誤區，也即將德國次地上權等同于土地空間權，這導致德國次地上權制度對中國的現實意義沒有得到充分關注。其實，德國的次地上權不僅可以設置在地面上下的空間中，也可以設置在地面上，土地空間權只是次地上權制度運用的一個場景而已。德國學者鮑爾·施蒂爾納指出: “可以設定下級地上權( Untererbbaurecht，即在地上權上所設定的地上權) ”?！芭c地上權不同的是，作為次地上權的客體不是土地，而是上級地上權。在地上權設立之后，地上權人還可以與第三人約定，在自己所支配的不動產上設立次地上權。需要注意的是，將地上權分割為多個相互獨立的地上權，并不是所謂的次地上權?！睋Q言之，次地上權是在上級地上權上設立的子權利，是由上級地上權派生出來，其設立是基于上級地上權部分權能的分離，而非基于土地的分割。在土地利用權能上，次地上權與上級地上權相近，次地上權人也享有占有并使用土地或空間進行建造的權利，但由于次地上權是上級地上權派生出來的子權利，其權利內容、存續期限等也應是上級地上權的子集，不得超出上級地上權的支配范圍?！巴ㄟ^設立次地上權，可以使得土地所有權人的合同對象是唯一的，即上級地上權人，不需要與土地的實際使用人之間產生合同關系，次地上權人也只與上級地上權人之間產生合同關系?！?/p>
德國次地上權制度并非是在一開始就通過立法確立的，而是隨著實踐發展需要逐步被司法判例所確認的。1919 年的《地上權條例》并沒有規定次地上權，依據該條例規定，地上權是指以在——受負擔——土地地面上或地面下，擁有建筑物為內容之可轉讓并可繼承的權利。依據這一規定，地上權的客體是土地，而非權利。直至 1974 年，德國聯邦法院才在一則判例中首次肯定了次地上權設立的合法性。在此，我們看到了德國司法判例對物權創設的充分包容性。
德國物權法是十分講究邏輯嚴密的法律，其次地上權制度充分表明，在上級土地用益物權上設定次級土地用益物權并不會違反“一物一權”原則，也不違背物權法的基本原理和邏輯，且此種做法確有其存在的現實價值。鑒于我國土地制度的獨特性和各相關主體土地權利需求的復雜性，在實踐需求催生“三權分置”理論的背景下，通過引入德國次地上權制度來為我國農地權利的二次分離提供理論支撐，必要而且可行。
三、“三權分置”的法權結構:土地所有權—土地承包經營權—土地經營權
按照大陸法系權利分離理論的邏輯，權利二次分離實則是在用益物權上再進行一次權利分離，那么二次分離后的土地權利結構應呈現為“土地所有權—( 初級) 土地用益物權—次級土地用益物權”。在德國的次地上權制度中，設立次地上權后土地的權利結構同樣體現為“土地所有權—( 初級) 地上權—次級地上權”。以此類推，我國承包地 “三權分置”后的權利結構應為“土地所有權—土地承包經營權—土地經營權”。但憾的是，理論界和實務界對此并未達成共識，亟待剖析糾偏。
(一) 《承包法修正案草案》規定檢討——兼析“分解說”的缺陷
從文字表述分析，中央文件和《承包法修正案草案》對“三權分置”法權結構的表述并未遵循上述權利分離理論的邏輯。中央文件將“三權分置”表述為“實現所有權、承包權、經營權三權分置”，“將土地承包經營權分為承包權和經營權，實行所有權、承包權、經營權(以下簡稱‘三權’) 分置并行”，也即將分置后的“三權”表述為“所有權” “承包權”“經營權”。《承包法修正案草案》第 6 條也規定: “以家庭承包方式取得的土地承包經營權在流轉中分為土地承包權和土地經營權?！币来艘幎?，農戶流轉承包地后，土地承包經營權因被分解而不復存在，農戶享有的權利搖身一變成為“土地承包權”，轉入方則取得“土地經營權”。依此邏輯，“三權分置”的權利結構似乎呈現為“土地所有權—土地承包權—土地經營權”。
馬俊駒教授用“分解說”來解釋這一過程，認為: 在“三權分置”中“土地承包經營權分解出兩個既相互關聯、又彼此獨立的承包權和經營權，被分解的土地承包經營權已經消失，而土地承包權和土地經營權自此產生?！薄胺纸夂蟮耐恋爻邪鼨嗪屯恋亟洜I權所擁有的權能、要素之和不超過原土地承包經營權所擁有的權能范圍和有效的時間維度。”換言之，一經“三權分置”，則土地承包經營權消滅，該權利分解為“土地承包權”和“土地經營權”這兩個獨立的權利，并分別為承包農戶和經營主體享有。按照這一權利結構，土地所有權是母權利，土地承包權與土地經營權則成為并列關系的子權利。
本文認為，在立法上將“三權分置”的權利結構表述為“土地所有權—土地承包權—土地經營權”不僅不符合大陸法系權利二次分離的理論，而且會帶來農地流轉中權利體系的混亂:
首先，按照大陸法系權利分離的理論，被分離權利與分離出的權利呈現出“母子關系”，子權利的設立和分離并不影響母權利外觀上的完整性，母權利的名稱也并不因子權利的設立而被改變。最直觀的例子是從土地所有權中設立和分離出土地承包經營權后，土地所有者享有的權利名稱并不會被改變，我們也無需為土地所有者享有的剩余權利(扣減土地承包經營權后的權利) 另尋其他名稱，土地權利結構呈現為“土地所有權—土地承包經營權”，而非“土地所有權剩余權—土地承包經營權”。同樣，從土地承包經營權中設立并分離出土地經營權后，承包農戶享有的土地承包經營權外觀上的完整性和名稱也均不會改變，更不會導致土地承包經營權的消滅，并不需要為承包農戶分離出土地經營權后享有的剩余權利另賦名稱(例如“土地承包權”) ，分離后的權利結構自然應該呈現為“土地承包經營權—土地經營權”，而非“土地承包權—土地經營權”。
其次，“分解說”將使得“三權分置”情形下承包農戶和土地所有者之間的法律關系出現混亂。按照權利分離理論，承包農戶分離流轉土地經營權的行為并不影響承包農戶和土地所有者之間的關系，承包農戶和土地所有者之間的發包關系繼續存在，土地所有者可以完全不理會承包農戶是否分離流轉土地經營權，其只需按照發包合同的約定行使權利履行義務即可。而發包合同賦予承包農戶的權利是“土地承包經營權”，而非所謂的“土地承包權”，發包合同中并無“土地承包權”的存在。如果承包農戶分離流轉土地經營權之后，其權利搖身一變成為“土地承包權”，將使得發包合同的履行面臨困難。如果承包農戶在與土地所有者的關系中享有的權利叫做“土地承包經營權”，而在與土地經營者的關系中享有的權利叫做“土地承包權”，則又會使得權利結構呈現為 “土地所有權—土地承包經營權”“土地承包權—土地經營權”的局面，如此，從土地所有權到土地經營權的銜接橋梁就被割斷了。
再次，“土地所有權—土地承包權—土地經營權”的權利結構不利于土地經營消滅之后的權利回復。權利分離是既包含分離權利也包含回復權利的完整過程。在土地所有權的第一次分離中，依據所有權彈力性規則，當被分離的權利因期限屆滿或其他原因而消滅后，被分離的權利自動回復至所有權，從而使得所有權的權能自動回復至圓滿狀態。在權利二次分離中，應當類推適用這一規則，當被分離出的土地經營權因期限屆滿或其他某種原因而消滅后，土地經營權應自動回復至其母權利——土地承包經營權。正如學者所言: “在經營權分離之后，農村土地承包經營權并不因此消滅。經營權到期后，承包經營權人的權能就自動恢復?！比绻捎谩巴恋厮袡唷恋爻邪洜I權—土地經營權”的權利結構，這一回復過程是自然而順暢的。但若讓土地承包經營權在分離之時消滅或者搖身變為“土地承包權”，那么在回復時則又必須將消滅了一段時間的 “土地承包經營權”請回來: 因為“土地承包權”不是“土地經營權”的母權利，“土地經營權”因此無法回復到“土地承包權”中。
最后，在依據分解說設置的“土地所有權—土地承包權—土地經營權”權利結構下，“土地承包經營權”表面上看起來是消滅了，實際上無法被消滅，只是暫時“隱身”而已。無論是在與土地所有者的關系中，還是在土地經營權的回復過程中，土地承包經營權都不可缺位。既然在“三權分置”的過程中土地承包經營權事實上必須存在，那么其和 “土地承包權”的關系又該如何處理? 從實際操作層面看，在承包農戶分離流轉土地經營權后，要不要為承包農戶換發“土地承包證”? 如果要換發，則在土地經營權回復之時還需要換回“土地承包經營權”證，徒增登記成本; 如果不換發，“土地承包權”如何體現為一種法定的權利，其是否是物權? 還是說“土地承包權”僅僅淪為一種口頭的說法，證載的權利仍然是“土地承包經營權”?
由此可見，“土地所有權—土地承包權—土地經營權”的權利結構與權利分離理論相違背，在邏輯嚴密性方面存在諸多缺陷，不利于在動態的流轉關系中規范土地所有者、承包農戶、經營者之間的關系。
(二) “土地承包權”不應作為獨立財產權利概念入法
有學者也注意到了土地承包經營權在“三權分置”的權利表達中無法消滅，但鑒于中央文件在“三權”中明確表述了“土地承包權”，于是為了順應中央文件的提法而提出了變通方案。例如樓建波教授認為，承包權和經營權并不能取代流轉前的承包經營權，需要保留土地承包經營權，并因此而提出“三權分置”需要用土地所有權、承包經營權、承包權、經營權四個權利來實現，也即“三權分置”的四權實現。
本文認為，在立法上必須堅持將“三權分置”的法權結構表達為“土地所有權—土地承包經營權—土地經營權”，而且“土地所有權”“土地承包經營權”“土地經營權”三個概念也足以在立法上表達“三權分置”的內涵和權利結構。再行引入“土地承包權” 概念不僅沒有必要，而且容易引發混亂和歧義:
第一，“土地承包權”概念本身內涵不明而且充滿爭議，但其“承包資格”的烙印根深蒂固。從當前法學界對“三權分置”的研究看，對何謂“三權分置”下的“土地承包權” 的爭議僅次于對土地經營權的性質之爭，對此主要有兩種不同認識: 第一種是“承包資格兼流轉剩余權利說”，該說一方面認為土地承包權屬于基于身份的承包資格、屬于成員權，另一方面又認為在“兩權分離”制度下土地承包權是土地承包經營權的組成部分、被土地承包經營權所包含。在“三權分置”下，從土地承包經營權中分離出土地經營權后，土地承包權則為承包農戶享有的剩余權利，但該土地承包權既包含承包資格，也包含一定的財產權利的內容; 第二種是“純承包資格說”，認為土地承包權是農民集體成員承包集體土地的資格，為成員專享，是農民集體成員權( 社員權) 的組成部分，但本身不屬于一項財產權利，也不屬于土地承包經營權的組成部分。無論哪一種觀點，“土地承包權”均無法擺脫“承包資格”的烙印。《承包法修正案草案》第 6 條將“土地承包權”界定為“農村集體經濟組織成員依法享有的承包土地的權利”，更是直指承包資格;
第二，“承包資格”不能成為實體財產權利。現行《農村土地承包法》和《物權法》并沒有確立作為一項法律權利的“土地承包權”，在中央提出承包地“三權分置”之前，這一概念偶爾見于學術文獻中的表述，但大多在“承包資格”的意義上使用，特指集體經濟組織成員承包本集體經濟組織土地的資格，這種資格本身被成員權所涵括。而承包資格實則是一種權利能力，并非一種可以和土地所有權、土地經營權并列的財產權利。作為承包資格的“土地承包權”在權利主體、權利內容、權利性質、權利救濟這四個方面與土地承包經營權均存在明顯差異;
第三，作為承包資格的“土地承包權”與土地承包經營權并非相伴共生的關系，后者并非必然包含前者。作為承包資格的“土地承包權”是集體成員權的組成部分，只要是農民集體的成員，就自然享有“土地承包權(資格) ”，不需要該成員做出任何舉動，而一旦該成員喪失成員資格，則也就喪失“土地承包權”。但“土地承包權( 資格) ”的取得并不確保能夠實際或者立即獲得“土地承包經營權”，更不能具體指向特定的地塊。“土地承包經營權”的實際取得尚需借助“發包”這一產生民事權利義務關系的法律行為。對于后加入的集體成員而言，其雖然享有土地承包權( 資格) ，但極有可能因為集體已經沒有可發包的土地而長時間無法實際取得“土地承包經營權”。同樣，“土地承包權( 資格) ”的喪失也并不導致“土地承包經營權”的必然或者立即喪失。土地承包經營權作為一項用益物權，一旦設定便具有獨立性，在“土地承包經營權”的有效存續期限內，即便某一集體成員失去其集體成員身份從而失去承包權( 資格) ，也并不因此導致其已經取得的“土地承包經營權”自動喪失，其擁有的作為用益物權的“土地承包經營權”仍然可以在承包期限內存續。由此可見，擁有土地承包權( 資格) 但不擁有土地承包經營權、擁有土地承包經營權但不擁有土地承包權( 資格) 的情形均可能存在，無論是將土地承包權( 資格) 作為土地承包經營權的組成部分還是將土地承包權( 資格) 作為承包農戶流轉土地經營權之后的剩余權利，在邏輯上均不能證成。
(三) 如何認識中央文件里的“土地承包權”表述
中央文件將“土地承包權”作為“三權”中的一權予以界定，立法時不采用“土地承包權”概念是否會與中央對“三權分置”的部署相悖呢? 本文認為，這一擔心完全沒有必要:
首先，中央文件作為政策規定并未如法律條文一般嚴謹界定相關概念，分析中央文件對“三權分置”權利體系的表述發現，其混用“土地承包權”與“土地承包經營權”概念的情形時常出現，名為“土地承包權”實為“土地承包經營權”的情形亦不少見。正如高圣平教授指出: “土地承包權只是已經派生出了土地經營權的土地承包經營權的便宜稱謂和通俗提法。但目前政策文件中已經超越了這一理解，即使是未派生出土地經營權的土地承包經營權，也被稱之為土地承包權?！薄霸谵r地三權分置之下，政策術語中的 ‘土地承包權’實際上就是我國實定法上所稱的‘土地承包經營權’”。李偉偉也認為《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》“將農戶承包權默認為，等同于土地承包經營權，其權能內涵是流轉前土地承包經營權的權能內涵，而不是流轉后受到限制或有所轉移、減少的權能內涵?！比~興慶也認為，農戶的土地承包經營權“曾在不同文獻中稱作‘生產經營自主權’、‘土地使用權’、‘土地承包權’、‘承包地使用權’，《農村土地承包法》頒布施行后穩定地使用‘土地承包經營權’”。分析《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》中“(二) 嚴格保護農戶承包權”的內容也可以清晰地感覺到，其所列舉的各項權利與現行《農村土地承包法》對土地承包經營權的規定具有高度一致性，與土地經營權是否流轉并無關系，可見此處的“農戶承包權”并不是指向流轉土地經營權后的剩余權利，實際上就是指“土地承包經營權”;
其次，“將政策上升為法律，并不是直接在法律上復制政策的內容，基于法律在規范性、強制性、協調性、邏輯性和立法技術等方面的要求，一方面，立法要充分體現政策的基本精神，另一方面也需要根據法律規范的一般要求，進行不同的表達和更縝密的安排?！睂χ醒敫母镎叩穆鋵嵅荒芫心嘤趯€別語言表述或概念的照搬，而應探究其表述背后的精神實質，以有利于實現“三權分置”改革的價值功能為基點，在法學理論和立法上將中央文件的實質內涵以合乎法律邏輯嚴密性和概念精確性要求的方式進行轉換表達。此乃以法治方式實施中央政策的前提;
最后，對有學者提出的用“土地承包權”概念替代現行法中“土地承包經營權”概念的主張，本文認為不妥。一方面，“土地承包權”早就被打上了“承包資格”的烙印，認為其屬于成員權之組成部分的看法在法學界占有相當大的比例，這種“新瓶裝舊酒”的做法容易帶來概念認識上的混亂。事實上，當前各界對“土地承包權”概念的認識已經呈現出相當混亂的局面; 另一方面，雖然說鼓勵承包地流轉，但無論何時均應保障承包農戶自己經營的權利，是否流轉經營權應當完全尊重農戶意愿，如果將原來的“土地承包經營權”的概念突然更換為“土地承包權”概念，容易形成“只讓農戶承包不讓農戶經營”的誤解，甚至可能成為強迫流轉的借口。
綜上，“土地所有權—土地承包經營權—土地經營權”的“遞減式”結構應當成為承包地上進行二次權利分離后的精準的法學表達。立法中，不僅沒有必要在“三權分置” 的權利架構中引入“土地承包權”來指代承包農戶分離流轉土地經營權之后的剩余權利，也不宜完全用“土地承包權”概念來替代“土地承包經營權”?！巴恋爻邪鼨唷睉^續維持其“承包資格”的內涵和成員權組成部分的原本地位，而非成為一項實體財產權利。當然，這并不意味著“承包資格”問題不重要，其作為成員權的組成部分屬于集體所有權實現形式的重要內容，應當借由集體所有權制度予以完善。
四、“三權分置”下農地流轉權利體系的重構
“三權分置”對農地流轉權利體系的影響不僅僅限于新創土地經營權這種權利類型和新創物權性流轉方式。由于“土地經營權”這一全新權利類型的引入，承包地流轉權利鏈條延長，“土地所有權—土地承包經營權—土地經營權”這種權利流轉形態無法被簡單地加入原有“兩權分離”下的農地流轉權利體系，而會對原有的農地流轉權利體系產生系統性影響，并進而提出重構農地流轉權利體系的要求。因而，以便利承包地流轉為目標，趁此“三權分置”改革和《農村土地承包法》修改之機重構農地流轉權利體系，有利于促進“三權分置”改革舉措落地的系統性和協同性，讓這項改革釋放更大紅利。
(一) “兩權分離”下的農地流轉權利體系檢討
在現行《農村土地承包法》的框架下，農地流轉的權利體系體現為兩個“二元”特征: 第一個“二元”是依據承包方式之不同，土地承包經營權可以區分為以家庭承包方式取得的土地承包經營權與以其他方式取得的土地承包經營權，兩類土地承包經營權在取得主體、取得方式、權利性質、權利義務內容、附屬功能等方面均存在明顯區別; 第二個“二元”是依據流轉方式之不同，可以區分為物權性流轉和債權性流轉。依據現有《農村土地承包法》的規定，在承包農戶流轉承包地的場合，無論以何種方式流轉，轉入主體取得的權利在法律上的名稱上仍為“土地承包經營權”，在學理上則可以稱為“次級土地承包經營權”，對應地，原承包農戶享有的土地承包經營權則被稱為“初級土地承包經營權”。初級土地承包經營權均屬于用益物權。當原承包農戶以互換和轉讓這兩種導致物權變更的方式流轉時，轉入方取得的“土地承包經營權”為“物權性的土地承包經營權”; 當原承包農戶以轉包、出租、代耕等方式流轉時，轉入方取得的“土地承包經營權”則為“債權性的土地承包經營權”?！皟蓹喾蛛x”下的農地流轉權利體系如下圖 1 所示:
檢討這一權利體系可以發現，其存在的顯著缺陷除了物權性流轉方式存在“一次性出局”之不足外，另一大缺陷就是“土地承包經營權”概念在多重意義上的混用。雖然法律上的名稱同樣為“土地承包經營權”，但卻可能存在以家庭承包方式取得的初級土地承包經營權、以其他承包方式取得的初級土地承包經營權、以家庭承包方式取得但流轉后的物權性次級土地承包經營權、以家庭承包方式取得但流轉后的債權性次級土地承包經營權、以其他承包方式取得但流轉后的物權性次級土地承包經營權、以其他承包方式取得但流轉后的債權性次級土地承包經營權等六種不同的權利形態。如此復雜的權利體系不僅難以被農戶等交易主體所掌握，對基層政府工作人員而言，在理解上也存在很大困難。在重構農地流轉權利體系時，實在有純化“土地承包經營權”的必要。
(二) “三權分置”下的農地流轉權利體系設置
以設置土地經營權的方式流轉承包地只是“三權分置”下承包農戶流轉承包地的一種方式，依據現行《農村土地承包法》的規定，承包農戶還可以通過轉包、出租、互換、轉讓、代耕、承包方之間聯營入股等多種方式流轉承包地; 并且，在《農村土地承包法》設置的承包地權利體系中，除了存在以家庭承包方式取得的土地承包經營權之外，還存在以其他方式取得的土地承包經營權。在“三權分置”通過引入土地經營權從而新創設出 “土地所有權—土地承包經營權—土地經營權”的權利結構形態之后，這一形態與原有權利體系的關系如何? 二者如何融合為一個有機整體，從而發揮系統效應? 原有體系下“土地承包經營權”概念多重混用的局面能否得到改觀?
本文認為，以促進承包地流轉為基點，“三權分置”下農地流轉權利體系的構建應符合三個標準: 一是流轉方式盡量豐富，新的流轉權利體系在引入新的流轉方式的同時，也要盡量涵蓋原有方式，做到流轉方式上的“多多益善”; 二是權利概念內涵明確，既要消除實質內容不同的權利共用同一權利名稱的情形，也要避免實質內容相同的權利被賦予不同名稱; 三是流轉體系清晰明了，合并法律實質效果相同的流轉方式，增加實踐有需要而又被遺漏的流轉方式，做到流轉法律關系類型的不重不漏?；诖?，筆者對“三權分置”下農地流轉的權利結構類型分析如下:
1.承包農戶流轉其以家庭承包方式取得的承包地情形
(1)分離出土地經營權
承包農戶在其通過家庭承包方式取得的土地承包經營權上分離出土地經營權是 “三權分置”新創設的物權性流轉方式，其流轉權利結構呈現為“土地所有權—土地承包經營權—土地經營權”。此處的土地經營權屬于次級用益物權，其權利義務內容一方面取決于法律的強制性規定，另一方面也受制于承包農戶和土地經營者之間流轉合同的約定，其取得主體沒有任何身份限制。此外，依據物權變動的規則，土地經營權的分離需要進行不動產登記。實踐中，一方面需要為土地經營者頒發土地經營權證，另一方面需要在承包農戶的土地承包經營權證書上作出標注。
(2)流轉土地租賃權——對轉包、出租、代耕等方式的改造
“兩權分離”框架下的轉包、出租、代耕等債權性流轉方式在新的權利體系下地位如何? 是否有必要保留這些流轉方式? 本文認為，在為承包農戶新創設“分離出土地經營權”這種全新物權性流轉方式的同時，仍需為其保留以債權性方式流轉承包地的空間。
首先，應當建立“物—債”并行的農地流轉權利體系。雖然說經營者取得物權屬性的土地利用權有利于其抵押融資和穩定其經營預期，但并非所有的承包農戶都愿意讓渡出如此強效力的權利。從權利體系效應角度看，物權與債權作為兩種不同類型的財產權利，功能不同、各有長短，無法也沒有必要從價值判斷角度分出高下優劣。也正因為此，大陸法系國家在土地權利體系的設置上，均在規定允許設立若干土地用益物權的同時也保留債權性土地租賃。這樣，當事人既可以依照法律規定設定類型和內容均為法定的土地用益物權，又可以通過租賃等債權行為靈活約定土地權利義務關系，以此應對豐富多彩的實踐需求。我國現行《農村土地承包法》在土地承包經營權流轉制度的設計上也遵循了這種物債并存的思路，對此應當繼受。“三權分置”改革在著力構建以土地經營權為基點的物權性流轉制度的同時，也不應忽視債權性流轉制度的建設，其農地流轉權利體系設置仍應當采用“物權—債權并行”的二元格局，這既是我國現有財產權利體系內在法律邏輯的基本要求，也是回應實踐中多樣化流轉需求之必須。
其次，將轉包、出租統一歸位于“租賃”，并設“土地租賃權”。在現行《農村土地承包法》下，發生債權效果的土地承包經營權流轉方式以轉包和出租為代表。但《農村土地承包法》本身并沒有對兩種進行嚴格區分，依據原農業部頒布的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》，二者的唯一區別是受讓方的身份不同: 轉包的受讓方只能是本集體經濟組織的農戶，而出租的受讓方不受限制。2007 年頒布的《物權法》則只規定了轉包，沒有規定出租。事實上，按照受讓對象是否是本集體經濟組織成員而將債權性流轉方式區分為轉包和出租并沒有實際意義，從法律關系的實質看，二者均可以等同于“土地租賃”。統一以“土地租賃”稱謂之既可以簡化概念，又可以使得此類法律關系直接適用《合同法》中租賃合同的規定，且此種法律適用并無不妥。因此，本文建議，在“三權分置”下，將轉包、出租等債權性流轉方式按照其法律關系之本質統一歸位到“土地租賃”下，并統一以“土地租賃權”命名之，從而形成“物權屬性土地經營權—債權屬性土地租賃權”并行的農地流轉權利格局。
最后，代耕不作為承包地流轉方式。代耕是一種比較不正式的臨時性法律關系，指將承包地交由他人代為耕種。從本質上講，雖然此種形式下的實際經營主體臨時發生轉移，但土地權利并不發生轉移。在基于他人委托代耕的場合，可以定性為委托代理關系，可以有償也可以無償，其權利義務的約定可以非常靈活; 在無他人授權主動對他人承包地進行代耕的場合，則可以定性為無因管理關系。因此，無需將代耕規定為承包地流轉方式。
(3)關于入股
在現行《農村土地承包法》下，以家庭承包方式取得的土地承包經營權的入股并非現代企業制度意義上的入股，而僅指自愿聯合從事農業生產經營，并不發生土地物權的變動，是一種松散的合作經營，典型如合作社。在“三權分置”下，當農戶仍以這種不發生物權變動的松散聯合方式入股時，其法律關系的實質等同于上述流轉土地租賃權。
而在“三權分置”框架下，由于承包農戶可以分離出作為次級用益物權的“土地經營權”，其可以通過將“土地經營權”移轉到企業從而獲取企業股權或出資份額，從而使得“入股”法律關系實至名歸。因此，在“三權分置”下，承包農戶以入股方式流轉承包地的法律關系的實質是分離土地經營權，只不過其換取的對價不是固定的貨幣收益，而是企業的投資者權益，被入股的企業因此而取得土地經營權。
(4)關于抵押
承包農戶可以就承包地設定抵押，但抵押的標的是土地經營權，而非土地承包經營權，其法律關系的實質是承包農戶分離土地經營權并用土地經營權設定抵押。正如德國地上權制度中土地所有權人可以為自己設定地上權一樣，土地承包經營權人為了抵押的需要也可以為自己設定土地經營權。
(5)關于轉讓、互換、退出
現行《農村土地承包法》還規定了轉讓、互換、退出等導致承包地權益發生物權性變動的方式。這些方式在“三權分置”下何去何從? 《承包法修正案草案》第 32 條、第 33 條規定賦予了承包方在本集體經濟組織內部互換、轉讓的權利。而現行《農村土地承包法》并未將轉讓限定在本集體經濟組織內部。
關于轉讓。從法律效果上看，土地承包經營權的轉讓導致原發包關系的終止，并在發包人與受讓人之間建立新的發包關系，實則是由新的主體替代了原承包農戶的地位，而原承包農戶因此喪失土地承包經營權。在“三權分置”下，考慮到“土地經營權”和 “土地租賃權”已能實現外來主體獲取承包地開展經營的需要，應當維持“土地承包經營權”只能被集體成員擁有的“純潔性”。《承包法修正案草案》規定土地承包經營權的轉讓只能在本集體成員內部進行是非常正確的。同時，為了促進農民集體對農地利用的統籌，可以規定轉讓時農村集體經濟組織有優先受讓權。
關于互換。從法律效果看，互換實則是兩個轉讓的組合，其限制條件應同轉讓，同樣只能在本集體成員內部進行。
關于退出。承包農戶有向發包方交回承包地從而退出承包關系的自由。退出后，承包農戶喪失土地承包經營權，土地所有權則回復至圓滿狀態。當前政策鼓勵承包農戶自愿有償退出承包地，土地所有權人應對退出土地承包經營權的農戶給予補償。
綜上，對于已經以家庭承包方式發包的土地，承包農戶既可以通過分離土地經營權的物權變動方式、也可以通過設定土地租賃權的債權方式流轉承包地權利，并因此而分別形成“土地所有權—土地承包經營權—土地經營權”“土地所有權—土地承包經營權—土地租賃權”的權利配置格局; 除此之外，承包農戶還可以在本集體成員內部轉讓或互換其土地承包經營權。
2.土地所有者直接流轉承包地的情形
對應于現行《農村土地承包法》下其他方式的承包，在原有權利體系下，土地所有者直接流轉承包地時，承包方取得的土地也被稱為“土地承包經營權”。本文認為，為了促進權利體系的清晰，應將“土地承包經營權”概念限縮為集體成員通過家庭發包方式取得的專享性的權利。在土地所有者以其他方式發包“四荒地”等情形，由于并不遵循平均分配的發包原則，承包主體也不局限于本集體成員，承包方取得的土地利用權利在實質內容上與上述直接從承包農戶處流轉取得的土地經營權或土地租賃權并無二致。因此，建議依據具體的流轉方式是物權性流轉還是債權性流轉而分別以土地經營權、土地租賃權來命名土地利用者取得的權利，從而形成“土地所有權—土地經營權”或“土地所有權—土地租賃權”的流轉權利配置格局。相應地，也不再以“其他方式的承包”來命名此種交易行為，而直接稱之為“流轉承包地”。需注意的是，在土地所有者直接設定土地經營權的情形中只實現了一次權利分離，土地經營權在物權體系中的地位因此為初級用益物權而非次級用益物權，但其實質的權利義務內容同由承包農戶設置的次級用益物權的權利義務內容并無差異，因此本文建議直接采用“土地經營權”概念即可。
土地所有者直接流轉承包地的情形，不僅僅局限于“四荒地”，也包括土地所有者通過行使優先購買權或者通過承包農戶退出行為而使得原設定的土地承包經營權回復至土地所有權的土地。在以集體經濟組織為載體開展土地股份合作的情形下，農戶的土地承包經營權已經轉化為股權，土地所有權因土地承包經營權的回歸而回復至圓滿狀態，此時也是由土地所有者直接流轉承包地，流轉權利架構同樣表現為“土地所有權— 土地經營權”或“土地所有權—土地租賃權”。
3.土地經營者再流轉的情形
土地經營者是否能再次流轉承包地? 本文認為，如果土地經營者取得的是土地租賃權，能否再次流轉要高度受制于租賃合同的約定，除非事先有特別約定或者另行取得出租人同意，原則上不得再次流轉; 如果是土地經營權，則應賦予再次流轉的權能，例如轉讓、抵押、出租等，以便與土地經營權的市場配置和抵押融資要求相適應。當然，在市場發育初期出于控制風險的考慮，可以對土地經營權再次流轉設置適當的限定條件。
4.關于國有農場之適用
對于采取承包經營方式的國有農場用地，由于該部分土地并不承擔社會保障功能，其情形與上述土地所有者直接以市場化方式流轉承包地相同，可以直接采用“土地所有權—土地經營權”或“土地所有權—土地租賃權”的流轉權利配置。
綜上，在“三權分置”下，“土地承包經營權”的概念被純化為僅指本集體成員以家庭承包方式取得的農用地用益物權，具有嚴格的身份限制，取得方式特定; “土地經營權”和“土地租賃權”屬于市場化的沒有任何身份限制的權利，前者為物權，后者為債權; 承包農戶可以采取分離土地經營權的物權性流轉方式和設定土地租賃權的債權性流轉方式流轉承包地，從而形成“土地所有權—土地承包經營權—土地經營權”或“土地所有權—土地承包經營權—土地租賃權”的權利配置格局; 承包農戶也可以在本集體內部采用轉讓、互換方式流轉土地承包經營權，或者向本集體退回土地承包經營權，此時承包農戶退出原承包關系; 對于不適宜或者不需要采取家庭承包方式發包的土地，土地所有者可以直接分離土地經營權或者設定土地租賃權，因此而形成“土地所有權—土地經營權”或“土地所有權—土地租賃權”的權利配置格局; 土地經營者可以轉讓或者抵押其土地經營權，但原則上不得再行流轉其土地租賃權。通過此種制度設計，既可以清晰承包地流轉的權利體系，又能涵蓋實踐中所有的流轉需要，并處理好農村土地“集體所有、社區身份限制、市場化利用”之間的關系。
結語
農村土地“三權分置”是在堅持我國農村土地集體所有和農業基本經營制度的基礎上對家庭聯產承包制度的重大創新，其核心目標是通過促進承包地的流轉實現農業適度規模經營，其在法學上的實現路徑則是運用二次權利分離理論、從土地承包經營權中再次分離出土地經營權這一次級用益物權。這一創新不僅開辟了農地物權性流轉的新途徑、豐富了農地權利類型，而且對農地流轉權利體系帶來了系統性影響，進而為構建現代化的、明晰的農地流轉權利體系提供了可能，而后者也有利于實現“三權分置”改革的系統性整體性協同性。按照法律效果的實質，依流轉方式和流轉主體之不同，應在 “純化”“土地承包經營權”概念的基礎上將“三權分置”下農地流轉的權利配置格局構建為四種類型: “土地所有權—土地承包經營權—土地經營權”“土地所有權—土地承包經營權—土地租賃權”“土地所有權—土地經營權”“土地所有權—土地租賃權”。如此，既可以清晰承包地流轉的權利體系，又能涵蓋實踐中所有的流轉需要?！掇r村土地承包法》修改應依循上述邏輯重構承包地流轉的權利體系。
作者簡介：宋志紅，中共中央黨校(國家行政學院) 法學部教授，法學博士。
本文為作者主持的國家社科基金青年項目“農村土地經營權與承包權分離的法律制度構建研究”(項目批準號:15CFX048) 以及國家行政學院院級重點科研項目“農村土地‘三權分置’改革的實現路徑研究——立法視角”的階段性研究成果。
中國鄉村發現網轉自： 《中國法學》2018年第4期
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