摘要：國家推進(jìn)農(nóng)村土地權(quán)利制度的改革，意味著我們必須更新涉及農(nóng)村農(nóng)地法律制度和支持這些制度的法思想觀念。“十三五規(guī)劃”中相關(guān)數(shù)據(jù)的分析表明，我國農(nóng)村及農(nóng)地國情已經(jīng)發(fā)生重大轉(zhuǎn)變，故相關(guān)指導(dǎo)思想也應(yīng)該轉(zhuǎn)變，否則將會妨礙土地權(quán)利制度的改革與發(fā)展。本文通過對現(xiàn)行法律中涉及農(nóng)村土地權(quán)利制度內(nèi)容的簡要分析，比較細(xì)致地探討了當(dāng)前在立法和政策落實(shí)方面都引起廣泛關(guān)注的“三權(quán)分置”問題、農(nóng)地征收的改革問題的研究，提出現(xiàn)代化背景下的農(nóng)村土地權(quán)利改革，必須重視三個(gè)因素，即建立土地權(quán)利的法思想、對待土地權(quán)利制度的法感情以及科學(xué)的法技術(shù)。論文認(rèn)為，進(jìn)一步完善土地權(quán)利法律制度應(yīng)該充分考慮這三個(gè)因素。
關(guān)鍵詞：法思想 農(nóng)村土地權(quán)利制度 三權(quán)分置 農(nóng)地征收
一、從“十三五規(guī)劃”看我國農(nóng)村與農(nóng)地
近年來，中央和國務(wù)院連番推出了一些關(guān)于農(nóng)村土地制度改革的政策和措施，這些政策措施非常務(wù)實(shí)，符合國際上關(guān)于現(xiàn)代化農(nóng)村與農(nóng)業(yè)社會的特征，符合我國當(dāng)前農(nóng)業(yè)和農(nóng)村社會的現(xiàn)實(shí)調(diào)查和分析，也符合我國農(nóng)業(yè)和農(nóng)村社會未來發(fā)展的方向。通過這些政策措施，我們既可以看到我國農(nóng)村體制改革過去的足跡，也可以看到未來發(fā)展的方向。國家推進(jìn)農(nóng)業(yè)和農(nóng)村改革的措施，意味著原來的政策和法律的指導(dǎo)思想和制度框架可能會打破。這一點(diǎn)意味著我們必須及時(shí)地更新我國社會原來的政策和法律思路甚至是基本的指導(dǎo)思想。近年來的實(shí)踐證明，如果不能更新這些指導(dǎo)思想，我國農(nóng)村地權(quán)制度改革勢必遭遇深層障礙。因?yàn)檗r(nóng)村的體制改革，肯定要從涉及農(nóng)民集體、土地所有權(quán)等法律制度，而這些制度在過去和人們普遍接受的社會主義的土地學(xué)說密切相關(guān)，所以如果不深入思考這些關(guān)聯(lián)問題，現(xiàn)在的農(nóng)村以及農(nóng)地改革就會因?yàn)樗^的政治問題難以推進(jìn)。所以，任何涉及農(nóng)村法律制度的解讀，都必須探討這些法制背后的法思想問題。實(shí)事求是地說，我國涉及農(nóng)村農(nóng)地法律制度的法思想觀念，確實(shí)已經(jīng)到了更新的時(shí)候。
為了幫助大家分析，我想首先借用一些中央在2016年通過的“十三五規(guī)劃”所披露的我國農(nóng)業(yè)以及農(nóng)村社會若干重大問題的分析資料。“十三五規(guī)劃”是黨中央編制的，已經(jīng)獲得第十二屆全國人大第四次會議的通過，它是我國未來五年國民經(jīng)濟(jì)與社會各項(xiàng)事業(yè)發(fā)展的基本規(guī)劃。十三五規(guī)劃涉及我國農(nóng)業(yè)、農(nóng)民和農(nóng)地問題部分，不論是現(xiàn)狀的分析結(jié)論還是未來的發(fā)展指引，都是非常務(wù)實(shí)的。我們對農(nóng)村地權(quán)問題的分析，尤其是在領(lǐng)會中央和國務(wù)院的農(nóng)村地權(quán)政策措施時(shí)，應(yīng)該吃透“十三五規(guī)劃”的現(xiàn)實(shí)分析。
“十三五規(guī)劃”在分析我國農(nóng)村社會現(xiàn)實(shí)時(shí)提出的幾個(gè)數(shù)據(jù)，我認(rèn)為需要給予足夠的注意。（1）我國國內(nèi)生產(chǎn)總值以及農(nóng)業(yè)總產(chǎn)值在其中所占的比重。2015年，我國的GDP 總數(shù)是67.7萬億元，其中農(nóng)業(yè)所占的比重不到10%。需要指出的是，20世紀(jì)60年代，我國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)總值占國民總產(chǎn)值的67%。這個(gè)數(shù)字說明，在國民經(jīng)濟(jì)中，農(nóng)業(yè)已經(jīng)不可能像20世紀(jì)60年代那樣作為付出能量的產(chǎn)業(yè)，而只能成為被“反哺”的產(chǎn)業(yè)。尤其是我們必須考慮到，以不到10%的國民經(jīng)濟(jì)總產(chǎn)值來負(fù)擔(dān)44%以上的農(nóng)業(yè)人口的生存和發(fā)展，這一點(diǎn)無論如何是困難重重的，這就是我國農(nóng)業(yè)的基本國情。（2）我國城市人口，到2015年已經(jīng)占據(jù)全國人口總數(shù)的56.1%。20世紀(jì)60年代，我國城市人口占全國人口總數(shù)不到20%。這個(gè)數(shù)字說明，城市人口的增加是一個(gè)大趨勢，農(nóng)業(yè)人口一定會不斷下降。（3）現(xiàn)有城市居民之中，約2億以上的人口保留著農(nóng)民的戶籍。這個(gè)數(shù)字說明，戶籍上的農(nóng)民并不是產(chǎn)業(yè)上的農(nóng)民的現(xiàn)象，在我國目前已經(jīng)非常普遍。這個(gè)現(xiàn)象帶來的法律問題就是：我們必須認(rèn)真看待和解決我國特有的“農(nóng)民帶地入城”的問題。這個(gè)數(shù)字帶來的值得思考的問題有：國家依法強(qiáng)制保留戶籍農(nóng)民還有多少必要性？擁有農(nóng)村地權(quán)而在城市居住生存和發(fā)展的農(nóng)民，其地權(quán)永遠(yuǎn)保有是否正當(dāng)？有沒有退出的可能？過去建立的以土地作為農(nóng)民生存和發(fā)展的社會保障的政策思路，有沒有改變的必要性？（4）我國的耕地保有總量2015年是18.65億畝，事實(shí)上比2010年的18.18億畝還有相當(dāng)?shù)脑黾印＿@個(gè)數(shù)字說明，我國多年來非常強(qiáng)調(diào)的耕地保護(hù)，已經(jīng)上升為土地基本法律制度的高度，過去一直的政策憂慮是耕地和土地資源不斷下降，但是現(xiàn)在我們是否還應(yīng)該研究土地資源包括耕地增加的問題。（5）農(nóng)村居民人均純收入十二五期間平均增速是9.6%，超過了城市（7.7%）。實(shí)際上農(nóng)民的收入增加并不是來源于農(nóng)業(yè)。這個(gè)問題的分析和研究，是化解三農(nóng)問題的出路。（6）在“三去一降一補(bǔ)”的國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展重點(diǎn)任務(wù)之中，一些地方的農(nóng)業(yè)也是其中之一。這一點(diǎn)也改變了我國社會一些人堅(jiān)持的農(nóng)業(yè)還應(yīng)該大發(fā)展的認(rèn)識。（7）全國所有的貧困地區(qū)都處于農(nóng)業(yè)地區(qū)，國務(wù)院扶貧辦設(shè)立在農(nóng)村工組領(lǐng)導(dǎo)小組之下。這意味著，在一些地方解決農(nóng)村和農(nóng)地問題，應(yīng)該把貧困問題作為突破點(diǎn)之一。
在看到這些數(shù)字時(shí)，我們不能僅僅只是對我國農(nóng)村以及農(nóng)業(yè)的原有印象有所改變，最重要的是，我們必須對建立和支持原來的農(nóng)村以及農(nóng)地法律制度的法思想有所轉(zhuǎn)變。如果沒有這樣的轉(zhuǎn)變，那么，不但我們的指導(dǎo)思想落后于現(xiàn)實(shí)，而且更為重要的，是我們的政策和法律會妨礙改革與發(fā)展。20世紀(jì)70年代，在城鄉(xiāng)二元化社會結(jié)構(gòu)之下，農(nóng)業(yè)曾經(jīng)以剪刀差的方式支持了整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)，法律政策也把土地當(dāng)作取之不盡、用之不竭的發(fā)展淵源，國家甚至調(diào)集大量人口聚集于農(nóng)業(yè)和農(nóng)村，來發(fā)展農(nóng)業(yè)，而且還形成了中國特有的農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織和集體所有權(quán)制度。可是現(xiàn)在這一切都應(yīng)該有所改變才對。
在“十三五規(guī)劃”確立的涉及農(nóng)村和農(nóng)業(yè)的未來五年經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展的重大任務(wù)和舉措中，有一些問題是明確地和土地權(quán)利相關(guān)的：（1）在“推進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化”部分，提出了發(fā)展適度規(guī)模經(jīng)營、培育新型農(nóng)業(yè)主體、健全農(nóng)業(yè)社會化體系、構(gòu)建農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系等。（2）在“推進(jìn)新型城鎮(zhèn)化”部分，提出了推進(jìn)一億左右農(nóng)業(yè)人口轉(zhuǎn)移為城市常住人口、建設(shè)城市群、建設(shè)美麗宜居鄉(xiāng)村等。這一以農(nóng)村人口進(jìn)入城市，他們的土地權(quán)利、他們在農(nóng)民集體之中的資格等，都成為未來法律要解決的問題。（3）在“加快改善生態(tài)環(huán)境部分”，提出了對于西部地區(qū)的生態(tài)補(bǔ)償?shù)取＃?）在“提高民生保障水平”部分，特別提出了關(guān)于農(nóng)民的社會保障問題。
顯然，我國未來的發(fā)展需要農(nóng)業(yè)、也需要農(nóng)民的土地。過去的經(jīng)驗(yàn)證明，在處理農(nóng)業(yè)以及農(nóng)民土地問題時(shí)，我們不能僅僅只有經(jīng)濟(jì)效益的視角，而沒有法律的規(guī)則，更不能在法思想方面墨守成規(guī)，用過去的認(rèn)知束縛我們現(xiàn)在的改革。仔細(xì)想來這些問題都太大了，我們在這里僅僅選擇幾個(gè)問題討論一下，其他的問題，容我們以后繼續(xù)思考。
二、我國現(xiàn)行法律中農(nóng)村地權(quán)制度概要及其簡要分析
（一）土地集體所有權(quán)
依據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，包括《憲法》、《民法通則》、《物權(quán)法》、《農(nóng)村土地承包法》、《土地管理法》以及規(guī)范特別領(lǐng)域地權(quán)的《礦產(chǎn)法》、《森林法》、《草原法》等都明確規(guī)定農(nóng)村土地屬于集體經(jīng)濟(jì)組織所有。這種所有權(quán)的客體以土地為主，但不限于土地。雖然從《憲法》到《物權(quán)法》等國家法律規(guī)定了這個(gè)權(quán)利，但是對它的法律概念卻沒有做出統(tǒng)一定義。原因是“農(nóng)村集體”這個(gè)概念自產(chǎn)生以來其含義以及政策背景已經(jīng)發(fā)生重大改變。20世紀(jì)50年代農(nóng)民以土地加入合作社時(shí)期，集體即合作社，農(nóng)民家庭或者個(gè)人在其中擁有所有權(quán)或者股權(quán)。1958年后成立人民公社，農(nóng)民失去了所有權(quán)和股權(quán)。1962年“六十條”重建“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織”，則是以自然村落組建為基礎(chǔ)、以村落自然居民為“社員”自然構(gòu)成的組織體。這種“農(nóng)民集體”以及集體土地所有權(quán)被沿用至今。“集體”這個(gè)法律概念發(fā)展的重大轉(zhuǎn)變是，2017年《民法總則》第96條承認(rèn)了它屬于民法上的特殊法人。但是，如何理解這種特殊法人，在法學(xué)上還有很多事情要做。
在我看來，對于農(nóng)村集體所有權(quán)應(yīng)該有積極冷靜的思考和分析。眾所周知，這種權(quán)利并不是歷史上一直存在的，而是新中國成立之后按照一定的法思想建立起來的。這種法思想中的一些部分，比如土地耕作走合作化的道路，不搞小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的認(rèn)識，應(yīng)該說到現(xiàn)在也沒有錯(cuò)。當(dāng)然在建立集體所有權(quán)的過程中不尊重農(nóng)民家庭或者個(gè)人權(quán)利，不尊重法律科學(xué)原理這一點(diǎn)，確實(shí)也是必須承認(rèn)的缺陷，而且也是我們下一步發(fā)展應(yīng)該避免的問題。我們應(yīng)該看到，當(dāng)前農(nóng)民集體以及集體所有權(quán)現(xiàn)行制度受到了越來越大的改革壓力，尤其是很多地方出現(xiàn)的要求落實(shí)農(nóng)民家庭和個(gè)人在集體中的股權(quán)或者份額，要求農(nóng)民家庭或者個(gè)人以股份行使權(quán)利、要求這些股權(quán)或者份額應(yīng)該予以固定化等，仔細(xì)分析以后，我們不能認(rèn)為這些要求不合理。1962年建立的農(nóng)民集體，是僅僅依據(jù)農(nóng)民居住的自然村落來確定的。這種劃分的方法，從現(xiàn)在看，確實(shí)是簡單的、粗暴的。原因是，成立農(nóng)民集體、確定農(nóng)民集體始終沒有農(nóng)民的意思表示，違背了農(nóng)民的自愿。另外，農(nóng)民家庭和個(gè)人在集體之中的民事權(quán)利被法律模糊化，甚至不承認(rèn)他們的成員權(quán)，這就非常嚴(yán)重地?fù)p害了農(nóng)民家庭或者個(gè)人的權(quán)利。這種違背農(nóng)民權(quán)利的情況，我們現(xiàn)在已經(jīng)十分明確，因此我們現(xiàn)在就不能把這一點(diǎn)當(dāng)作正當(dāng)合法的做法，來要求農(nóng)民繼續(xù)容忍這樣的不合理的做法。顯然，農(nóng)村事務(wù)的主管機(jī)關(guān)、很多的官員還認(rèn)識不到這一點(diǎn)。
1962年所采取的以農(nóng)村居民的居住所在地為標(biāo)準(zhǔn)來劃分“農(nóng)民集體”的做法，已經(jīng)到了政策執(zhí)行的盡頭。因?yàn)椋M(jìn)城經(jīng)商就業(yè)的“農(nóng)民”仍然是集體的成員，他們保留著自己農(nóng)民身份和農(nóng)村的土地，問題是他們已經(jīng)不依靠土地來生存。一些富裕地區(qū)，新加入到某個(gè)農(nóng)村地區(qū)成為居民、甚至已經(jīng)獲得農(nóng)村戶籍者，甚至新媳婦，卻并不能自然成為“農(nóng)民集體”的成員。現(xiàn)在一些地方“農(nóng)民集體”已經(jīng)完全不能用自然村、自然居民點(diǎn)為標(biāo)準(zhǔn)來加以確定。目前“成員權(quán)”的法律意義獲得農(nóng)民的普遍認(rèn)同，并且在集體經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的地方已經(jīng)基本固化或者相對固化，成為類似于“股權(quán)”權(quán)利。這種權(quán)利把農(nóng)民家庭或者個(gè)人的權(quán)利落到了實(shí)處，也符合民法上的合作社法人的法律原理；但是也造成了原來法律規(guī)定的集體與現(xiàn)實(shí)中的集體基本不同的情形。我國法律能否接受這個(gè)事實(shí)，在下一步的憲法、物權(quán)法等國家大法修改時(shí)，必將引發(fā)熱議。我們的態(tài)度是，應(yīng)該順從民意，服從民法科學(xué)原理，承認(rèn)和保護(hù)這種股權(quán)的固化。
（二）土地承包經(jīng)營權(quán)
這種權(quán)利來源于20世紀(jì)80年代我國開始實(shí)行的土地承包責(zé)任制，《農(nóng)村土地承包法》、《物權(quán)法》、《森林法》、《草原法》、《漁業(yè)法》等，都將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)規(guī)定為中國農(nóng)村農(nóng)民的基本權(quán)利。這種權(quán)利也不是我國法律中固有的，而是在改革開放初期建立起來的。建立這種權(quán)利的法思想就是還權(quán)于民，以法律上的權(quán)利調(diào)動個(gè)人的積極性。這一點(diǎn)我們應(yīng)該給予足夠的注意。
對于這種權(quán)利，自從1986年《民法通則》將其當(dāng)作具有我國特色的物權(quán)規(guī)定后，我國所有涉及土地以及自然資源的法律都作了規(guī)定。從我國立法的指導(dǎo)思想看，這種權(quán)利的政策性、法律技術(shù)性很強(qiáng)烈，它所體現(xiàn)的執(zhí)政黨的人民權(quán)利觀念，也呈現(xiàn)出不斷強(qiáng)化的趨勢。建立家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制初期，這種權(quán)利還是完全附屬于集體所有權(quán)的一種類似于租賃權(quán)的債權(quán)，之后《民法通則》將其規(guī)定為效力更為穩(wěn)定的物權(quán)。再往后，《農(nóng)村土地承包法》又通過明確擴(kuò)大承包期限、嚴(yán)格限制集體調(diào)整土地等方式進(jìn)一步強(qiáng)化了承包人的權(quán)利。2008年中央又提出承包關(guān)系、承包權(quán)長久不變，近年來的立法，也都執(zhí)行了這種“長久不變”的思路，一般耕作地的承包期限是30年，可是法律規(guī)定30年期限屆滿后自動續(xù)期。
對于這一政策思路我們必須予以充分理解。目前，一些地方政府甚至領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)對“長久不變”的思想有所疑慮，他們提出的應(yīng)該不斷調(diào)整的觀點(diǎn)，使原有的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人人心不穩(wěn)。但是不斷調(diào)整的觀點(diǎn)，不論是在政策上還是在法理上都是有缺陷的。比如有觀點(diǎn)認(rèn)為土地承包經(jīng)營權(quán)是從集體所有權(quán)中派生出來的，土地遲早要回到集體手中，因此不應(yīng)該過分強(qiáng)調(diào)“長久不變”。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)違背了“農(nóng)民集體”及其集體土地所有權(quán)來源于農(nóng)民入社這一歷史發(fā)展，實(shí)際上并不是農(nóng)戶的地權(quán)來源于集體，恰恰相反，是集體的地權(quán)來源于農(nóng)戶。這個(gè)歷史發(fā)展過程不可以忽略。還有一種觀點(diǎn)也是相當(dāng)有害的。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，傳統(tǒng)民法中用益物權(quán)都是從所有權(quán)中派生出來的，現(xiàn)在農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)也是從集體所有權(quán)中派生出來的，因此土地承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容和期限應(yīng)該受到集體所有權(quán)的限制，長久不變于理不足。我認(rèn)為，這一觀點(diǎn)也是非常錯(cuò)誤的。因?yàn)椋瑐鹘y(tǒng)民法中所有權(quán)和用益物權(quán)是兩個(gè)完全毫無關(guān)系的民事主體之間的法律關(guān)系，比如地主和佃戶之間的權(quán)利；可是我國的農(nóng)民集體恰恰是農(nóng)民自己組成的，農(nóng)民在集體中享有成員權(quán)。這種關(guān)系怎么能夠用傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)理論來解釋？如果用這種理論來解釋，那么，農(nóng)民個(gè)人就會被排斥在集體的法律人格之外，這一點(diǎn)在政策上當(dāng)然是錯(cuò)誤的，也是嚴(yán)重?fù)p害農(nóng)民利益的。過去一些政策文件曾經(jīng)這樣做，現(xiàn)在應(yīng)該對此有清楚認(rèn)識并加以糾正。
正是從以上歷史分析和法理科學(xué)分析，我對中央提出的“長久不變”表示完全理解并堅(jiān)決支持。
2008年中央一號文件《中共中央國務(wù)院關(guān)于切實(shí)加強(qiáng)農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)建設(shè)進(jìn)一步促進(jìn)農(nóng)業(yè)發(fā)展農(nóng)民增收的若干意見》指出，要認(rèn)真開展延包后續(xù)完善工作，確保農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證到戶。加強(qiáng)農(nóng)村土地承包規(guī)范管理，加快建立土地承包經(jīng)營權(quán)登記制度。繼續(xù)推進(jìn)農(nóng)村土地承包糾紛仲裁試點(diǎn)。嚴(yán)格執(zhí)行土地承包期內(nèi)不得調(diào)整、收回農(nóng)戶承包地的法律規(guī)定。按照依法自愿有償原則，健全土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場。農(nóng)村土地承包合同管理部門要加強(qiáng)土地流轉(zhuǎn)中介服務(wù)，完善土地流轉(zhuǎn)合同、登記、備案等制度，在有條件的地方培育發(fā)展多種形式適度規(guī)模經(jīng)營的市場環(huán)境。堅(jiān)決防止和糾正強(qiáng)迫農(nóng)民流轉(zhuǎn)、通過流轉(zhuǎn)改變土地農(nóng)業(yè)用途等問題，依法制止鄉(xiāng)、村組織通過“反租倒包”等形式侵犯農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權(quán)等行為。穩(wěn)步推進(jìn)草原家庭承包經(jīng)營，穩(wěn)定漁民的水域?yàn)┩筐B(yǎng)殖使用權(quán)。
中共中央的這個(gè)文件所表達(dá)的中心含義，就是把土地承包經(jīng)營權(quán)當(dāng)作農(nóng)民的基本權(quán)利來看待的。中央提出的確權(quán)、登記等措施，目前正在大力推進(jìn)的農(nóng)村土地適度規(guī)模經(jīng)營，地權(quán)流轉(zhuǎn)、抵押，“三權(quán)分置”等重要措施，都是針對這一權(quán)利而言的，而不是針對集體土地所有權(quán)而言的。對此希望能夠引起足夠的注意。
（三）宅基地使用權(quán)
宅基地使用權(quán)指的是農(nóng)民個(gè)人或者家庭對于自有住房所占有的土地所享有的使用權(quán)。如上所述，土地的所有權(quán)屬于集體；但是農(nóng)民的住房屬于自己，農(nóng)民對于住房占有的土地享有宅基地使用權(quán)。
依據(jù)我國法律，宅基地使用權(quán)擔(dān)負(fù)著保障農(nóng)民“居者有其屋”的基本權(quán)利，因此，我國法律建立了“一戶一宅、一宅一地”的政策。這種權(quán)利作為一種社會保障權(quán)利的屬性非常明顯，而其作為財(cái)產(chǎn)權(quán)利的屬性反而不明顯。也就是因?yàn)檫@樣，長期以來，農(nóng)民可以無償?shù)孬@得宅基地。但是這種權(quán)利不可以流轉(zhuǎn)，只可以有限繼承。城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅占有的宅基地使用權(quán)。2011年11月10日，國土資源部、中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、財(cái)政部、農(nóng)業(yè)部發(fā)布的《關(guān)于農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證的若干意見》第10條中規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織非法出讓或出租集體土地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地、農(nóng)民住宅或‘小產(chǎn)權(quán)房’等違法用地，不得登記發(fā)證。
但是，近年來，宅基地使用權(quán)制度的改革出現(xiàn)了很大的松動跡象。比如：
（1）2013年十八屆三中全會進(jìn)一步指出“賦予農(nóng)民更多財(cái)產(chǎn)權(quán)利”。十八屆三中全會首次提出農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓，探索農(nóng)民增加財(cái)產(chǎn)性收入渠道。2014年進(jìn)一步指出“推進(jìn)農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓”。
（2）2014年提出“探索農(nóng)民住房保障”的概念。2015年兩次提出“探索農(nóng)民住房保障的新機(jī)制”。
（3）2014年國務(wù)院提出宅基地“有償使用”、“自愿有償退出或轉(zhuǎn)讓宅基地”的概念。
（4）2015年11月國務(wù)院《深化農(nóng)村改革綜合性實(shí)施方案》指出“對農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)作出明確界定，探索宅基地有償使用制度和自愿有償退出機(jī)制，探索農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓的有效途徑。”其中的“有償使用制度”，值得我們予以足夠的注意。
（四）鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設(shè)用地使用權(quán)
鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設(shè)用地使用權(quán)指的是屬于農(nóng)民的企業(yè)、學(xué)校、養(yǎng)老院等占用的農(nóng)村土地。土地所有權(quán)屬于集體，這些企業(yè)事業(yè)單位享有建設(shè)用地使用權(quán)。
鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設(shè)用地使用權(quán)在法律上如何認(rèn)識曾經(jīng)很有爭議，2007年制定的《物權(quán)法》就沒有直接提到這種權(quán)利類型。但是，2008年十七屆三中全會《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》就已經(jīng)指出要推動這種權(quán)利的市場化。該文件指出：“逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，對依法取得的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地，必須通過統(tǒng)一有形的土地市場、以公開規(guī)范的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，在符合規(guī)劃的前提下與國有土地享有平等權(quán)益。抓緊完善相關(guān)法律法規(guī)和配套政策，規(guī)范推進(jìn)農(nóng)村土地管理制度改革。”
2013年中央一號文件《關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)進(jìn)一步增強(qiáng)農(nóng)村發(fā)展活力的若干意見》提出，依法推進(jìn)農(nóng)村土地綜合整治，嚴(yán)格規(guī)范城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤試點(diǎn)和集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)。農(nóng)村集體“非經(jīng)營性建設(shè)用地”不得進(jìn)入市場。根據(jù)這個(gè)文件，經(jīng)營性集體建設(shè)用地還是可以進(jìn)入市場的。
2013年十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》 指出，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)行與國有土地同等入市、同權(quán)同價(jià)。2014年中央一號文件予以重申，并于2014年12月公布了《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)工作的意見》，2015年中央一號文件提出穩(wěn)步推進(jìn)，分類實(shí)施， 2015年11月《深化農(nóng)村改革綜合性實(shí)施方案》明確指出了集體經(jīng)營性建設(shè)用地制度改革的基本思路：允許土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工礦倉儲、商服等經(jīng)營性用途的存量農(nóng)村集體建設(shè)用地，與國有建設(shè)用地享有同等權(quán)利，在符合規(guī)劃、用途管制和依法取得的前提下，可以出讓、租賃、入股，完善入市交易規(guī)則、服務(wù)監(jiān)管制度和土地增值收益的合理分配機(jī)制。2016年中央一號文件《中共中央國務(wù)院關(guān)于落實(shí)發(fā)展新理念加快農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化實(shí)現(xiàn)全面小康目標(biāo)的若干意見》明確提出，推進(jìn)農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)。
另外，我國《物權(quán)法》還規(guī)定了“地役權(quán)”，其意義在城鎮(zhèn)化運(yùn)作中可以忽略不計(jì)。
三、關(guān)于“三權(quán)分置”問題
目前在立法和政策落實(shí)方面引起廣泛關(guān)注的“三權(quán)分置”，其實(shí)就是要解決農(nóng)民土地權(quán)利確定給家庭或者個(gè)人之后，建立適度規(guī)模化農(nóng)業(yè)所應(yīng)該解決的法律障礙問題。顯然，一家一戶占有小塊分散的零星土地自耕經(jīng)營，這是完全沒有出路的原始農(nóng)業(yè)。在我國，因?yàn)樘赜械膰橐蛩兀@種經(jīng)營方式還產(chǎn)生了中國特有的群體性的化學(xué)農(nóng)業(yè)，不僅僅導(dǎo)致農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量下降，從本質(zhì)上妨害人民健康，而且也嚴(yán)重?fù)p害了中國農(nóng)業(yè)。所以中央文件中提到“堅(jiān)持集體所有權(quán)、穩(wěn)定農(nóng)民家庭承包權(quán)、搞活經(jīng)營權(quán)”的“三權(quán)分置”，就是要給適度規(guī)模農(nóng)業(yè)建立法律制度基礎(chǔ)，進(jìn)而促成中國農(nóng)業(yè)科學(xué)化和綠色化。所以，積極推行“三權(quán)分置”應(yīng)該是大有可為的。
三權(quán)指的就是集體所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)這兩項(xiàng)物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，以及正在立法、但是還沒有完全明確解決的經(jīng)營權(quán)。所謂分置，其實(shí)就是這三種權(quán)利由不同的民事主體享有，其中最主要的，就是現(xiàn)在需要在立法上解決的第三種權(quán)利也就是土地經(jīng)營權(quán)，它是為另外一個(gè)主體經(jīng)營農(nóng)業(yè)、占有使用耕作地而設(shè)定的權(quán)利。
（一）實(shí)踐中已經(jīng)存在的“經(jīng)營權(quán)”的幾種情況
1.以租賃方式建立的經(jīng)營權(quán)
這種類型的經(jīng)營權(quán)，都是按照我國《合同法》第13章“租賃合同”的規(guī)定，由經(jīng)營權(quán)人和集體經(jīng)濟(jì)組織或者農(nóng)民個(gè)人訂立租賃合同，經(jīng)營權(quán)人因此依法獲得我國法律承認(rèn)的租賃權(quán)。在此應(yīng)該注意的是，除我國《合同法》對于租賃雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)有指導(dǎo)性的規(guī)定之外，另外還有一些強(qiáng)制性的規(guī)定，比如租賃期限不得超過20年的規(guī)定，以及6個(gè)月以上的租賃應(yīng)該訂立書面合同，否則被視為不定期租賃，即當(dāng)事人隨時(shí)可以撤銷約定的規(guī)定等。因?yàn)樗鼪]有納入不動產(chǎn)登記，將它用來設(shè)置抵押就是不合法的，對抵押權(quán)人也是十分不安全的。另外，這種權(quán)利也無法保障權(quán)利人獨(dú)立起訴和應(yīng)訴的資格，這對于以長期經(jīng)營為目的的經(jīng)營人而言是不利的。
2.合作社入股形成的經(jīng)營權(quán)
調(diào)研發(fā)現(xiàn)，一些地方的農(nóng)戶利用其土地承包經(jīng)營權(quán)入股，組建合作社或者其他組織，走出土地條塊小型化的困境，建立規(guī)模化的經(jīng)營體制。這種情形下，合作社或者合伙組織取得了土地的經(jīng)營權(quán)。這種經(jīng)營模式是我國近十年來一直鼓勵(lì)和促進(jìn)的，這種“經(jīng)營權(quán)”依賴的法律基礎(chǔ)問題已經(jīng)解決，我國《農(nóng)業(yè)法》、《農(nóng)村土地承包法》、《合作社法》等法律都規(guī)定了相應(yīng)的條文，因此這種“經(jīng)營權(quán)”事實(shí)上得到了我國法律充分的承認(rèn)和保護(hù)。各地目前組建的合作社非常多，經(jīng)營方式靈活多樣，取得了很好的社會成效。
3.物權(quán)性質(zhì)的經(jīng)營權(quán)在“三權(quán)分置”的法律實(shí)踐中，現(xiàn)在特別需要的是將中央文件提到的經(jīng)營權(quán)這一權(quán)利依法確定為物權(quán)。這是我國法律尚未完成的任務(wù)。
經(jīng)營權(quán)物權(quán)化之后，和債權(quán)性質(zhì)的租賃權(quán)會產(chǎn)生很大的區(qū)別。其最大的區(qū)別是，該權(quán)利的存續(xù)期間可以跨越《合同法》規(guī)定的20年的最高期限，滿足權(quán)利人長期的生產(chǎn)經(jīng)營的需要。另外，把“經(jīng)營權(quán)”依法確定為一種物權(quán)，也強(qiáng)化了這種權(quán)利進(jìn)入市場的能力。因?yàn)檫@種權(quán)利作為一種不動產(chǎn)物權(quán)，在實(shí)踐中應(yīng)該納入不動產(chǎn)登記。在納入不動產(chǎn)登記之后，該權(quán)利不論是轉(zhuǎn)讓還是設(shè)置抵押，法律上的操作都很方便。最后，如果將這一權(quán)利依法確定為物權(quán)，該權(quán)利的保護(hù)就會更加強(qiáng)化。因?yàn)闄?quán)利人從此獲得了以自己的名義獨(dú)立起訴、應(yīng)訴的權(quán)利。而這些權(quán)利，一般情況下債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利人是無法享有的。
根據(jù)我們的調(diào)查，現(xiàn)實(shí)生活中相當(dāng)一些權(quán)利主體希望將其對于土地的經(jīng)營權(quán)物權(quán)化。尤其是一些“下鄉(xiāng)”從事耕作經(jīng)營的企業(yè)，對物權(quán)化的經(jīng)營權(quán)要求比較強(qiáng)烈。
（二）“三權(quán)分置”中的土地經(jīng)營合同
無論采取什么方式取得耕作地的經(jīng)營權(quán)，當(dāng)事人之間都要訂立“土地經(jīng)營合同”。當(dāng)事人之間權(quán)利和義務(wù)，尤其是經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容，將主要由土地經(jīng)營合同加以明確確定。所以訂立土地經(jīng)營合同的法律規(guī)則在這里具有核心的制度意義，必須依法建立明確的制度。訂立合同首先要明確合同的主體，其實(shí)主要是要明確經(jīng)營權(quán)人要和誰訂立合同，以及這一合同如何訂立。對此，目前有關(guān)部門提出的立法方案顯示，似乎只有承包人家庭或者個(gè)人與土地經(jīng)營人直接訂立合同這一種情況。但是據(jù)我們調(diào)查，這種合同的訂立，有的時(shí)候是農(nóng)戶個(gè)人，但是由“集體”出面訂立合同的也很多。因此，相關(guān)的法律制度建設(shè)必須考慮到這種實(shí)際情況。
（三）經(jīng)營權(quán)物權(quán)化需要在法理和立法上思考的問題
1.合法性
在集體所有權(quán)之上設(shè)置一個(gè)新的用益物權(quán)，在法理上沒有什么問題。但是，在幾次立法研討會、論證會上，就如何理解土地承包經(jīng)營權(quán)之上設(shè)置另一個(gè)用益物權(quán)的問題還存在著爭議。其實(shí)這在法律上是沒有問題的。比如，我國《物權(quán)法》第136條就規(guī)定了在用益物權(quán)基礎(chǔ)上再設(shè)置用益物權(quán)的可能性和合法性的規(guī)則。
2.法理上的可行性
用益物權(quán)之上再設(shè)置用益物權(quán)，在物權(quán)法的科學(xué)原理方面也是可行的。在德國民法中，法律規(guī)定的地上權(quán)是用益物權(quán)，但是在地上權(quán)之上還可以設(shè)置“次地上權(quán)”，或者稱為“下級地上權(quán)”。因?yàn)榈厣蠙?quán)期限一般都很長，因此可以容納次地上權(quán)的存在。在我國，因?yàn)檗r(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)是長久不變的權(quán)利，期限應(yīng)該相當(dāng)長，所以在其上設(shè)置一個(gè)新的用益物權(quán)并不存在制度障礙。
3.新設(shè)物權(quán)不得妨害土地承包經(jīng)營權(quán)
在三權(quán)分置的模式下，立法必須堅(jiān)持不得妨害農(nóng)民現(xiàn)有的土地承包經(jīng)營權(quán)的原則。我們必須認(rèn)真思考中央提出的要保持農(nóng)民土地承包關(guān)系長久不變這個(gè)原則的法思想問題，必須堅(jiān)持將穩(wěn)定農(nóng)民的承包經(jīng)營權(quán)作為基本制度，不要輕易改變它。目前，有一種立法方案改變了農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)的法律概念，將其改變規(guī)定為“承包權(quán)”，然后把新設(shè)置的權(quán)利叫經(jīng)營權(quán)。我們認(rèn)為這個(gè)做法不可取。因?yàn)椋巴恋爻邪?jīng)營權(quán)”這個(gè)法律概念，從20世紀(jì)80年代到現(xiàn)在30多年了，不但是國家到地方、政策到法律中普遍采用的概念，而且這個(gè)概念一直得到農(nóng)民的擁護(hù)。現(xiàn)在大家對這個(gè)概念的含義，甚至普通的農(nóng)民都非常清楚。現(xiàn)在如果重新把名字都改了，不但三十多年的政策法律要改，而且農(nóng)民馬上就亂了。因?yàn)檗r(nóng)民原來的土地承包經(jīng)營權(quán)本身就包括著經(jīng)營權(quán)，現(xiàn)在立法要重新創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的經(jīng)營權(quán)，那農(nóng)民自然要問，他們享有的承包經(jīng)營權(quán)中的經(jīng)營權(quán)為什么沒有了！
我認(rèn)為，中央文件中所說的土地經(jīng)營權(quán)，如果在立法上確定為物權(quán)，則可以命名為“耕作權(quán)”或者“耕作經(jīng)營權(quán)”。
四、關(guān)于農(nóng)地征收
顯然，現(xiàn)代化離不開城鎮(zhèn)化，按照“十三五規(guī)劃”，我國的城鎮(zhèn)化正在發(fā)展之中。城鎮(zhèn)化需要農(nóng)民的土地，在這個(gè)問題，需要解決的問題非常多，比如城鎮(zhèn)擴(kuò)大就業(yè)問題，農(nóng)民的社會保障問題等，這些問題意義都很顯著，但是其中核心的問題還是農(nóng)地征收問題。
可以說改革開放以來我國已經(jīng)建立了非常嚴(yán)格的土地征收制度。但是這種嚴(yán)格，主要考慮的是在行政審批的關(guān)口建立嚴(yán)格的權(quán)限和責(zé)任，但是卻忽略了農(nóng)民權(quán)利保護(hù)的必要制度的建立。因此在2004年修改憲法時(shí)，本人提出了“目的正當(dāng)、程序正當(dāng)、足額補(bǔ)償”三個(gè)原則，得到了憲法修正案的采納。2007年《物權(quán)法》第42條也采納了這三個(gè)原則。
近年來，征地制度的改革其實(shí)也是在這三個(gè)原則的基礎(chǔ)上推進(jìn)的。這些改革的政策文件和方案有：
（1）確定改革。2005年《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)農(nóng)村工作提高農(nóng)業(yè)綜合生產(chǎn)能力若干政策的意見》提出加快推進(jìn)農(nóng)村土地征收、征用制度改革。
（2）推進(jìn)征地制度改革試點(diǎn)。2008年中央一號文件《中共中央國務(wù)院關(guān)于切實(shí)加強(qiáng)農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)建設(shè)進(jìn)一步促進(jìn)農(nóng)業(yè)發(fā)展農(nóng)民增收的若干意見》提出切實(shí)保障農(nóng)民土地權(quán)益。規(guī)范征地程序，提高補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，健全對被征地農(nóng)民的社會保障制度，建立征地糾紛調(diào)處裁決機(jī)制。對未履行征地報(bào)批程序、征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)偏低、補(bǔ)償不及時(shí)足額到位、社會保障不落實(shí)的，堅(jiān)決不予報(bào)批用地。對違法違規(guī)占地批地的，堅(jiān)決依法查處。嚴(yán)格農(nóng)村集體建設(shè)用地管理，嚴(yán)禁通過“以租代征”等方式提供建設(shè)用地。2016年中央一號文件同樣提出“推進(jìn)農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)”。
（3）完善征地補(bǔ)償機(jī)制，按照同地同價(jià)原則及時(shí)足額給農(nóng)村集體組織和農(nóng)民合理補(bǔ)償。2008十七屆三中全會：《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》提出改革征地制度，嚴(yán)格界定公益性和經(jīng)營性建設(shè)用地，逐步縮小征地范圍，完善征地補(bǔ)償機(jī)制。依法征收農(nóng)村集體土地，按照同地同價(jià)原則及時(shí)足額給農(nóng)村集體組織和農(nóng)民合理補(bǔ)償，解決好被征地農(nóng)民就業(yè)、住房、社會保障。
（4）提高農(nóng)民在土地增值收益中的分配比例。2013年中央一號文件《關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)進(jìn)一步增強(qiáng)農(nóng)村發(fā)展活力的若干意見》提出加快推進(jìn)征地制度改革。依法征收農(nóng)民集體所有土地，要提高農(nóng)民在土地增值收益中的分配比例，確保被征地農(nóng)民生活水平有提高、長遠(yuǎn)生計(jì)有保障。加快修訂土地管理法，盡快出臺農(nóng)民集體所有土地征收補(bǔ)償條例。完善征地補(bǔ)償辦法，合理確定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格征地程序，約束征地行為，補(bǔ)償資金不落實(shí)的不得批準(zhǔn)和實(shí)施征地。2013十八屆三中全會進(jìn)一步指出，建立兼顧國家、集體、個(gè)人的土地增值收益分配機(jī)制，合理提高個(gè)人收益。2015年中央一號文件對此予以重申。
（5）嚴(yán)格界定公共利益用地范圍，規(guī)范土地征收程序。2014年《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)工作的意見》提出完善土地征收制度。針對征地范圍過大、程序不夠規(guī)范、被征地農(nóng)民保障機(jī)制不完善等問題，要縮小土地征收范圍，探索制定土地征收目錄，嚴(yán)格界定公共利益用地范圍；規(guī)范土地征收程序，建立社會穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評估制度，健全矛盾糾紛調(diào)處機(jī)制，全面公開土地征收信息；完善對被征地農(nóng)民合理、規(guī)范、多元保障機(jī)制。
（6）制定縮小征地范圍的辦法。2015年中央一號文件《中共中央、國務(wù)院關(guān)于加大改革創(chuàng)新力度加快農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設(shè)的若干意見》提出制定縮小征地范圍的辦法。
（7）明確農(nóng)村土地征收制度改革的基本思路。2015年11月《深化農(nóng)村改革綜合性實(shí)施方案》明確了農(nóng)村土地征收制度改革的基本思路是：縮小土地征收范圍，規(guī)范土地征收程序，完善對被征地農(nóng)民合理、規(guī)范、多元保障機(jī)制，建立兼顧國家、集體、個(gè)人的土地增值收益分配機(jī)制，合理提高個(gè)人收益。
五、結(jié)語
通過這些分析我們可以看出，我國未來的發(fā)展離不開農(nóng)業(yè)農(nóng)村，離不開農(nóng)村土地權(quán)利的運(yùn)作。因此，我們必須認(rèn)真思考現(xiàn)代化背景下的農(nóng)村地權(quán)問題。在這個(gè)問題上我的心得體會是，我們在研究和處理農(nóng)村土地權(quán)利問題時(shí)必須重視其中的三個(gè)重要因素：一是我國建立這些土地權(quán)利的法思想；二是人民尤其是農(nóng)民對我們建立的這些制度的法感情；三是人類社會幾千年歸納總結(jié)出的科學(xué)的法技術(shù)。法律制度就是在這三個(gè)因素相互作用的基礎(chǔ)上建立起來的。我們分析農(nóng)民地權(quán)，必須要掌握中國共產(chǎn)黨希望通過這種權(quán)利來推動社會進(jìn)步的思想，這就是法思想。另外，我們必須認(rèn)識到，我們的設(shè)想最后要變成人民身上的權(quán)利和義務(wù)，因此我們必須調(diào)查人民對我們建立的法律制度的法感情。還有，我們要掌握法律制度建立運(yùn)作的科學(xué)性、體系性，避免頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳，避免解決一個(gè)問題又帶來另一個(gè)問題。
農(nóng)村地權(quán)問題重大而又沉重，因?yàn)樗婕叭丝诙啵肄r(nóng)民現(xiàn)在又被視為“弱勢群體”。這樣，農(nóng)村地權(quán)問題的解決就復(fù)雜化了。過去的經(jīng)驗(yàn)也有，教訓(xùn)也不少。改革開放以來，隨著工業(yè)化、城市化的加速推進(jìn)，農(nóng)業(yè)勞動者非農(nóng)化進(jìn)程加快，農(nóng)業(yè)農(nóng)村和農(nóng)民實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的難得機(jī)遇已經(jīng)到來。只要我們實(shí)事求是地研究問題，就一定能夠解決農(nóng)地改革所面臨的問題，從而為人民謀取更大的福利。
作者簡介：孫憲忠，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，法學(xué)博士，中國社會科學(xué)院長城學(xué)者。
中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：《比較法研究》2018年第1期
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