近年來，農村土地制度改革取得了實質性進展的同時，其內在沖突和矛盾在實踐中日益突顯，這一狀況在集體建設用地制度上同樣得到體現。為實現農村土地制度改革的目標，有必要對農村集體建設用地制度的現狀進行反思和檢討，以推進農村集體建設用地制度建設，為建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場提供公平、有效的法律基礎。本文從地權法理的一般原理出發(fā)，試圖分析和揭示農村集體建設用地制度的內在沖突及其根源，提出完善農村集體建設用地法律制度的基本思路。
一、集體建設用地制度的局限性
集體建設用地制度的局限性主要體現為其法律規(guī)則體系缺乏內在的統(tǒng)一性和協(xié)調性，而使法律適用困難，以及同一規(guī)則不能適用于同一事由，或同一事由可能由不同的規(guī)則來調整，在某種程度上存在碎片化的傾向。
（一）集體建設用地類別的劃分標準缺乏統(tǒng)一規(guī)則
從用途上講，集體建設用地由鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、宅基地和公益事業(yè)與公共設施用地構成。[1]同為集體建設用地，因用途的區(qū)別而適用不同的法律規(guī)則。《物權法》確立了集體建設用地使用權作為用益物權的法律地位，但卻與國有建設用地使用權具有不同的內容。《物權法》關于集體建設用地使用權的條款是一個引致條款，[2]它將這種用益物權引致到《土地管理法》中，從而基本上排除了用益物權的基本的規(guī)則在集體建設用地使用權上的適用。集體建設用地使用權更多地受制于土地管制規(guī)則，而不是物權規(guī)則。
如何看待宅基地的法律地位，有時讓人無所適從。《土地管理法》將農民宅基地作為集體建設用地的一個類別，而《物權法》則將宅基地使用權與建設用地使用權分列，同時，《物權法》排除了用益物權基本原則和規(guī)則在宅基地使用權上的適用。宅基地使用權交易限于本村村民之間的制度安排，具有封閉性，不能以市場交易規(guī)則來衡量。在很多情形下，又沒有將宅基地僅僅視為農戶為滿足其居住的需要的土地，而是將其納入建設用地的范疇。[3]在村莊合并、拆村并鎮(zhèn)中，政策導向和實踐將宅基地和其他建設用地混為一談而不做區(qū)分，農民宅基地與作為住宅用途的建設用地沒有本質區(qū)別。在限制或禁止宅基地使用權交易時，其特定用途得到了強調。在限制或禁止農戶居住使用的宅基地使用權交易的時候，它是集體建設用地中的一個獨立類別，但因工業(yè)化和城市化而需要變更其用途的時候，其法律地位又隱而不彰。
由此可見，集體建設用地類別的劃分標準不統(tǒng)一。城市用于住宅的國有建設用地的使用權屬于建設用地使用權，工商業(yè)用地也是如此。農民集體所有的住宅用地的使用權，《物權法》排除了建設用地使用權規(guī)則的適用，而將其規(guī)定為宅基地使用權。其中的立法邏輯是，雖然《土地管理法》將宅基地歸入建設用地的范疇，但宅基地使用權不屬于建設用地使用權的范疇。根據《土地管理法》對集體建設用地的分類，以及上述《物權法》的引致條款，農民集體所有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、公共設施和公益事業(yè)用地的使用權也不受用益物權規(guī)則的調整，即它們雖為用益物權，但在法律適用上更多地受土地管理規(guī)則的約束。雖然《土地管理法》設置了關于農民集體所有的建設用地物權的條款，但由其法律性質所決定，權利保障條款常常被管制條款吸收。
（二）何為集體經營性建設用地
從政策層面說，能進入市場交易的集體建設用地指的是集體經營性建設用地。[4]一般認為，集體經營性建設用地指的主要是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地。[5]這種判斷的依據是《土地管理法》將鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地作為集體建設用地的一個類別，其具有經營性。但是，將集體經營性建設用地基本上等同于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地面臨的一個現實問題是，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)已完成改制后，是否還應將其稱為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)。即使仍然要維持鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的說法，它是否符合實定法對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的界定？[6]
實際上，改制后的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)與一般的工商企業(yè)沒有本質差別。當改制后的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的法律基礎是一般意義上的經濟組織法時，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的說法已缺乏現實基礎。當企業(yè)用地已經多為農民集體所有土地，[7]而且這些企業(yè)多為現代企業(yè)時，還將這些企業(yè)使用的土地稱為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地，同樣缺乏現實基礎。因此，集體經營性建設用地指的是在農民集體所有土地上從事工商業(yè)而使用的土地。這種經營性建設用地可以是符合鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)設立要求的經濟組織使用的集體所有土地，也可以是其他從事工商業(yè)的企業(yè)使用的集體所有土地。一個值得注意的現象是，集體經營性建設用地主要指鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地的說法在地方性制度中已得到修正，[8]而且集體經營性建設用地的外延在國家政策層面已得到界定。[9]按上述標準界定何為集體經營性建設用地面臨的另一個問題是，盡管國家法禁止宅基地使用權交易，但一些地方性規(guī)則認可了宅基地使用權的交易，[10]而且將宅基地使用權交易納入集體建設用地一體規(guī)定時，能進入市場交易的宅基地是不是集體經營性建設用地？
可以說，集體經營性建設用地指的是具有可交易性的集體所有的建設用地。可交易性是集體經營性建設用地的本質特征。土地用途和土地權利能否交易是兩個概念。以土地用途說明何為集體經營性建設用地，不能充分解釋這類建設用地是否具有可交易性。國有土地上的建設用地使用權，并非都具有可交易性。在國有土地上用于公益事業(yè)或公共設施的建設用地使用權不是經營性建設用地，但當這類建設用地變更用途而成為工商業(yè)或商業(yè)住宅用地時，就具有了可交易性。在此情形下，地權的可交易性是土地用途變更后的一個法律后果。同樣，集體所有土地上的建設用地，如公益事業(yè)和公共設施用地，不是經營性建設用地，是因為這類建設用地使用權不具有可交易性。一般情況下，宅基地也不是經營性建設用地，是因為宅基地使用權不具有可交易性。但當公益事業(yè)、公共設施用地轉變用途后其使用權可以交易。
提出集體經營性建設用地概念的現實意義在于賦予集體所有建設用地使用權的可交易性。這種可交易性的法律基礎不是所有權的二元區(qū)分。在土地所有權二元結構下，集體經營性建設用地和國有經營性建設用地的區(qū)分，是建設用地上的所有權的區(qū)分。當不同所有權上的建設用地的使用權具有可交易性時，它們都屬于經營性建設用地的范疇。
（三）集體建設用地交易規(guī)則不統(tǒng)一
集體經營性建設用地使用權流轉，無論是國家法認可或地方性規(guī)則推動，還是不為國家法或地方性規(guī)則認可的隱形土地市場的形成，其法律后果主要體現為地權的移轉。通過地方性規(guī)則推動的集體經營性建設用地使用權流轉，由其制度基礎所決定，屬于地方性流轉。這種地方性流轉指的是其入市交易得到地方性規(guī)則的支持，而在相應的地域范圍內具有“合法性”，但由于缺乏國家法的支持，如在城市規(guī)劃區(qū)范圍內，農民集體無法取得城市建設用地使用權證，[11]它與國有建設用地使用權的法律地位有了高低之分。集體所有的經營性建設用地使用權的地方性流轉，是地方性規(guī)則支持的地權交易，這種土地市場是地方性土地市場。從國家法立場看，地方性土地市場的規(guī)則與國家法不兼容，而國家法又不能支持統(tǒng)一的集體所有建設用地市場的形成和發(fā)育。國有土地上的建設用地使用權為可登記的用益物權，宅基地使用權和城市規(guī)劃區(qū)范圍內的集體建設用地使用權原為不可登記的用益物權，但近年來的土地確權為其成為可登記的用益物權奠定了基礎。另外，由用益物權規(guī)則設定的土地一級市場和可流轉的二級市場中的公法管制，[12]因其所有權的不同而區(qū)別對待。政策性規(guī)范也進一步強化了對宅基地使用權交易的管制。[13]
1990年以來，集體建設用地使用權流轉試點在一些地方得到推行。[14]據統(tǒng)計，在本世紀的頭十年間，全國共有16個省、市地方政府制定了關于集體所有建設用地流轉的地方政府規(guī)章。[15]如廣東省集體建設用地使用權流轉的核心內容是集體建設用地無需經過土地征收，可以直接進入土地市場，即允許集體建設用地使用權自由出讓、轉讓、出租、人股、抵押。[16]這類地方試點得到推行的同時，包括宅基地在內的集體建設用地使用權隱形市場在不同地方程度不同地存在。其中的原因在于，市場交易的決定力量是市場供需關系。雖然這類隱形土地市場不能得到地方性規(guī)則的支持，但同樣是地方性土地市場的一部分。
地方性土地市場的法律風險主要在于地權爭端法律后果的不確定性。這種不確定性體現為國家法與地方性規(guī)則或地方實踐相沖突，法律適用標準的不統(tǒng)一。當國家法排除了地方性規(guī)則的適用時，不僅導致地方性規(guī)則的無效，而且會極大地增加當事人的交易成本；當地方性規(guī)則或實踐做法得到認可，則國家法的引導功能又遭到削弱。盡管市場交易方式大同小異，但交易規(guī)則是地方性的，或缺乏國家法和地方性規(guī)則的支持，地方性土地市場的法律地位基本上處于不確定狀態(tài)，對交易當事人來說也缺乏合理預期。
建設用地使用權交易的規(guī)則不統(tǒng)一，也是集體建設用地使用權制度呈現出碎片化的重要原因。因這種碎片化，地權保障規(guī)則和管制規(guī)則在整個制度中不是相互包容共存，其中的管制規(guī)則在制度體系中具有優(yōu)勢地位，同時又由于權利人對管制規(guī)則的抵制和規(guī)避，其結果不僅是管制目的不能實現，而且還導致“法外權利”的形成。對土地權利移轉的限制，排除了農民集體組織和農戶或農民個人進行地權交易的權利，催生了小產權房市場的發(fā)展。[17]小產權房的核心問題在于，在集體所有的建設用地上建造不為國家法認可的房屋，規(guī)避了國家法的強制性規(guī)范，無法取得相應的行政許可，也不能取得土地和建筑物的權利證書。小產權房建設用地在“法外市場”具有可交易性，但與國家強制性規(guī)則相沖突，是被國家法排斥的集體經營性建設用地。
集體建設用地使用權流轉的地方性規(guī)則，在某種程度上可以滿足地方性市場的需求，但由于上述地方性規(guī)則的內在風險，這些地方性規(guī)則與國家法中的多種規(guī)則相沖突，特別是受到土地征收、城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤、土地利用管制等規(guī)則的制約。集體建設用地使用權制度建設的任務之一在于，如何推動和實現由地方性規(guī)則支持的集體建設用地市場和集體建設用地隱形市場（如小產權房市場）轉型為以統(tǒng)一、有效的規(guī)則作為制度基礎的經營性建設用地市場。
從國家法的立場看，通過強制性規(guī)則的設定，集體建設用地使用權流轉的合法性的空間較小，大多數情形下集體所有土地經征收轉變?yōu)閲型恋睾蟛拍艹鲎尅Ｆ鋸娭菩砸?guī)則的出發(fā)點在于維護國有土地一級市場的壟斷地位。其實，與其說這些強制性規(guī)則是在維護國有土地一級市場的壟斷地位，還不如說是在維護地方政府壟斷土地一級市場的地位。[18]
維護地方政府壟斷土地一級市場的國家強制性規(guī)則、推動集體建設用地使用權流轉的地方性規(guī)則與集體建設用地隱形市場的法外規(guī)則并存，集體建設用地制度的內在沖突不可避免，市場通過非正式制度抵制和規(guī)避正式制度也不可避免。近期啟動的集體經營性建設用地入市試點，其核心內容在于在試點地區(qū)突破上述國家強制性規(guī)則的約束。[19]
二、土地利用管制與集體經營性建設用地流轉
當前規(guī)劃控制的主導模式是土地利用規(guī)劃的行政許可和用途變更的行政審批，而且行政審批主要采取自上而下的方式，立法對規(guī)劃法律屬性的定位含混不清。[20]在規(guī)劃的名義下，以城市規(guī)劃取代了土地征收的公益性原則，[21]形式嚴格的土地利用規(guī)劃和用途管制制度，實踐后果卻是規(guī)劃和管制的隨意性。[22]
集體經營性建設用地得以流轉的前提是符合土地規(guī)劃和用途管制，問題在于我們需要什么樣的土地規(guī)劃和什么樣的土地用途管制。
（一）土地市場與土地利用管制
土地市場因地權交易而產生，而不是因規(guī)劃和管制而產生。現代土地制度致力于地權保障的同時，土地利用管制是其另一主題。對地權行使的過分限制既不利于權利的保障，也不會對資源利用效率產生積極影響。同時，對地權行使缺乏適當的限制或制約，則不利于社會福利的提高和自然資源的合理配置。這兩者的平衡點在于權利得到充分保障的同時，管制規(guī)則應當符合公平正義的基本要求。權利的設定或創(chuàng)制實際上涉及三個主題，即經濟效率、選擇偏好和對公平的考慮和衡量。[23]
對集體建設用地進行管制的法律基礎，主要是基于土地所有權的二元結構。城市的土地屬于國家所有，而農村土地屬于農民集體所有。農民集體所有權可以變更為國家所有權，而國家所有權不可能變更為農民集體所有權。這種土地所有權的變更規(guī)則使城市化過程中的地權演變更為復雜。維持城市規(guī)劃區(qū)內的土地所有權的單一性在實踐中會落空，城中村即為適例。
城市和農村在土地規(guī)劃和用途管制上的差異，主要是因為土地利用方式的不同而需制定不同的規(guī)則。城市與農村的界定，以及不同用途的規(guī)劃區(qū)的劃定，法律基礎不是土地所有權的不同，而是在尊重和保障市場交易的前提下，對權利行使和公共福利進行整體衡量。城鄉(xiāng)土地利用管制規(guī)則存在差異的法律基礎是所有權，既不符合土地利用管制規(guī)則的基本法理，也進一步導致以行政管制為導向而不是權利保障為目標的土地利用管制制度的失靈。小產權房的勃興，是土地規(guī)劃和用途管制失靈的一個縮影。
以城市規(guī)劃區(qū)范圍內集體所有的建設用地從事房地產開發(fā)，不能取得合法地位的理由是不符合土地規(guī)劃和用途管制。而在同一個城市規(guī)劃區(qū)范圍內，集體所有土地經征收而變更為國有土地后卻可以從事房地產開發(fā)。在同一城市規(guī)劃區(qū)范圍內，即使土地利用規(guī)劃已明確其用途，但因為不是國有土地，集體建設用地的使用和交易只能得到地方性規(guī)則的支持，或成為法外空間而任性發(fā)展。這種土地利用規(guī)劃和管制的法律后果，排除了集體建設用地市場交易的合法性。[24]
（二）土地利用管制中的分區(qū)規(guī)劃
在土地利用管制中，盡管體現公共規(guī)制的表現形式多樣，但它一般涉及土地使用的以下四個方面：（1）使用類型，如是否適用于農業(yè)、商業(yè)、工業(yè)和居住目的。（2）使用密度，主要指高度、寬度、體積，或者物理結構對土地產生何種環(huán)境影響。（3）使用的審美效果，包括結構的設計和定位。（4）土地的特定用途對社區(qū)的社會和文化價值的影響。土地利用規(guī)劃主要通過分區(qū)規(guī)劃、環(huán)境影響評價等手段得以實現。[25]作為土地利用規(guī)劃的一種手段，分區(qū)規(guī)劃制度較好地解決了工業(yè)化和城市化面臨的土地利用問題。
為進一步說明土地分區(qū)規(guī)劃制度，接下來以美國為例，考察其基本內容和演變。美國土地分區(qū)制度是為了應對公害，并保障在城市化快速發(fā)展的地區(qū)有一個穩(wěn)定的住宅使用制度。[26]人們在討論土地利用管制時，上世紀20年代美國的一個具有里程碑意義的案例——歐幾里德村訴安布樂地產公司案得到普遍引用。該案的起因是，1922年歐幾里德村通過了一項綜合性的土地分區(qū)規(guī)劃，以此來規(guī)范和限制工業(yè)、商業(yè)和不同類型的住宅用地的位置，而這對安布樂公司行使其財產權構成限制。該公司訴稱，法令試圖限制和控制其所擁有土地的合法用途，損害了爭議地塊的大部分價值，該法令的實施將導致正常的工業(yè)、商業(yè)和住宅開發(fā)轉移到不適合的位置。安布樂公司希望得到一個強制令，以限制上述法令的實施，特別是限制對其財產權的行使設定種種約束條件的企圖。下級法院認為這項法令不具有合憲性，認定其無效并禁止其實施后，歐幾里德村提請聯邦最高法院裁決，聯邦最高法院撤銷了原判決。
該案引發(fā)了國家警察權與私人財產權之間的關系如何調整，土地發(fā)展權與所有權是否發(fā)生分離等問題的爭論。[27]原審認為，上述法令極大地損害了安布樂公司土地的市場價值，遂裁決法令構成了對財產權的侵犯，而且繼續(xù)實施將構成對財產權的威脅。這種后果，不是指向具體條款，而是指向這個整體性的法令。聯邦最高法院則認為，一項分區(qū)法令，只有在它“明顯的武斷和不合理”，而且與“公眾健康、安全、道德或總體福利沒有太大關系”的情形下，才能認定為違憲。[28]
上述案例的爭議焦點是分區(qū)法令的合憲性問題集中在兩個方面：一是私人財產權與公共福利的沖突如何解決，二是土地利用管制是否應當由地方來管理。[29]
歐幾里德案為地權行使及其限制之間關系的平衡和利益沖突的解決提供了一個判斷標準。這個標準所體現的是司法價值觀及其裁判標準會因社會經濟條件的變化而變化。實際上，除了歐幾里德村案之外，上世紀20年代美國還有兩個案例，成為其分區(qū)規(guī)劃制度的標志性判決。這兩個案例，一個是尼克托訴劍橋市案，另一個是賓州煤礦公司訴馬洪案。前者確立了分區(qū)法令未經正當法律程序而剝奪原告的財產權不具有合憲性的原則，后者則確立了對土地利用管制未經公正補償而征收私有財產為憲法禁止的原則。[30]概言之，美國分區(qū)規(guī)劃制度的基本精神在于，一方面，分區(qū)規(guī)劃屬于地方自治事項，由地方管轄，受地方性法令調整；另一方面，這種地方性法令需從財產權保障的立場來接受合憲性審查。
歐幾里德案是美國土地分區(qū)制度的一個里程碑，但現代的土地發(fā)展權制度卻背離了土地分區(qū)制度。背離歐幾里德案的土地發(fā)展權制度創(chuàng)新有兩項，一是綜合規(guī)劃開發(fā)（Plaimed-Unit Development，即PUD）法令，二是發(fā)展權移轉制度（Transferable Development Rights，即TDR）。PUD法令授權大型開發(fā)商可以忽略擬開發(fā)地塊的細節(jié)性用途、容積和特定用途地塊方面的規(guī)定，實現住宅小區(qū)的群集化和土地用途的混合使用，為開發(fā)空間預留大面積區(qū)域，以實現土地用途管制。TDR制度則是市政當局授權土地所有權人在某些指定區(qū)域向其他被指定區(qū)域的土地所有人購買分區(qū)權（Zoning Rights），如建筑容積。TDR中分區(qū)權的轉讓通常針對具有歷史意義的區(qū)域或市政當局計劃保留的其他區(qū)域，如農用地。轉讓人因其發(fā)展權受限制而得到補償，受讓人則承擔保護或維護成本。[31]
在美國農村，同樣存在分區(qū)規(guī)劃的問題。通過地方自行制定分區(qū)法規(guī)，將分區(qū)制度的實施擴展到城郊和農村，以警察權為依據對不同區(qū)域進行規(guī)劃，對土地用途（如劃定農業(yè)區(qū)，劃分限制區(qū)域與非限制區(qū)域）、住宅用地面積和建筑物高度進行限制。[32]到上世紀70年代，美國的農村規(guī)劃得到迅速發(fā)展，其背景是，人口增長和分散導致更多的土地使用方面的沖突，土地使用更多地轉向工商業(yè)和住宅建設，規(guī)劃的管轄權更多地傾向于地方。盡管土地分區(qū)制度是農地保留的一種手段，而且具有合憲性，但其面臨的難題是，分區(qū)缺乏客觀標準來決定財產利用是否可以以一種合理可行的方式受到限制，分區(qū)缺乏永久性，地方政府出于稅收的考慮而試圖變更分區(qū)法令。到上世紀80年代末期，美國土地分區(qū)制度的一個變化是，43個州制定了關于耕作權（Rights to Farm）的法令以保障農用地的優(yōu)先地位，并以此取代以公害法為基礎的分區(qū)法令。[33]實行土地用途分區(qū)管制，劃定城市和農村的界限，對不同區(qū)域的用途（包括居民點建設）進行嚴格規(guī)劃和控制，嚴格限制農用地的轉用，與地權保障并不沖突。
在西方，平等指的是權利的平等而不是財產數量的平等的觀念，到了19世紀才被廣為接受。[34]20世紀西方財產權制度發(fā)展的一個顯著特征是，社會政策對財產所有權地位以及與所有權相聯系的其他權利越來越不利，財產權的概念經歷了巨大轉變，即從絕對的所有權轉變?yōu)閷ω敭a的有條件占有，個人的財產權利遭到系統(tǒng)性的侵人。個人財產權與公共領域之間仍然有一條基本的界線。這條基本界線仍然是保障財產權的底線，國家不能隨意突破。[35]對財產權的標準化和政府與立法機關在財產權標準化中的角色的討論，成為當代財產法研究關注的對象。[36]
在解釋地權結構如何變化，地權和公共政策之間的關系如何調整，建筑是否自由，規(guī)劃如何制定，管制如何實施等問題時，只有將其置于具體的時代背景下來討論，才可明了其演變和內涵。
我們同樣面臨工業(yè)化和城市化進程中的土地利用管制問題，首先要立足于立法體制和社會治理的需要重建自己的法律基礎。
（三）土地利用管制的理念轉變和規(guī)則重建
集體建設用地制度在實踐中的缺陷主要體現在兩個方面：一是地權保障不充分；二是土地利用管制與財產權保障之間關系的調整缺乏科學的法理基礎。因所有權不同，同為用益物權的建設用地使用權的法律地位不平等，其權能配置差異較大。在集體建設用地制度體系中，傾向于以管制規(guī)則取代財產權規(guī)則，財產權規(guī)則被管制規(guī)則吸收，而管制規(guī)則與資源配置規(guī)律的沖突使其在一些情形下失效。集體建設用地使用權流轉得以發(fā)生的基礎是市場供需關系，土地利用管制則是對財產權保障和公共政策關系的調整。為完成城市化指標而制定集體建設用地使用權流轉規(guī)劃，混淆了兩者之間的基本界線。集體建設用地使用權流轉的實質是地權的移轉，從長遠來看它不可能通過土地利用規(guī)劃來達到目的，也不可能通過規(guī)劃形成土地市場。土地市場的繁榮，需要輔之以規(guī)劃，而不是以規(guī)劃取代市場為規(guī)劃而規(guī)劃的后果是市場對規(guī)劃的抵制。
因城市化和城市規(guī)劃區(qū)的調整，集體建設用地的含義已發(fā)生變化。農村成為城市規(guī)劃區(qū)的一部分，表明的是農村的城市化。原來的村民已不再從事農業(yè)生產，則表明其職業(yè)發(fā)生變化，村民從農民轉變?yōu)槭忻瘛＾r民集體土地上的農民成為市民，不意味著原主體消滅并導致農民集體所有土地成為無主物。[37]財產權主體職業(yè)的變化或組織結構的變化，不是主體是否消滅的判斷標準。農村城市化對農民集體土地的影響主要體現在兩方面，一是城市規(guī)劃區(qū)土地所有權的二元化，二是農民集體組織的更新和重建。城市和城市規(guī)劃區(qū)不是同一概念。城市規(guī)劃區(qū)指的是城市、鎮(zhèn)和村莊規(guī)劃區(qū)以及因城鄉(xiāng)建設和發(fā)展需要，必須實行規(guī)劃控制的區(qū)域。[38]城市土地屬于國家所有，不等于城市規(guī)劃區(qū)的土地屬于國家所有。以城市土地屬于國有為由將城郊農民集體土地國有化的消極后果，已為實踐所證明。[39]另外，城市和農村的界定，在實踐中常處于變動中。以人口戶籍作為界定城市與農村的標準之一，也與戶籍制度改革目標相沖突。
正如不能說將幾個小城鎮(zhèn)集中到一起就變成了一個城市一樣，[40]也不能說將幾個村莊合并到一起就形成了一個城鎮(zhèn)。這樣的城鎮(zhèn)化實現了人口集聚和建設用地供給量增加，但在違背地權交易基本要求的同時，動搖了土地利用規(guī)劃的穩(wěn)定性。村莊的形成有其自身的規(guī)律，其含義也可從法律上得到明確界定。[41]通過《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，實現城市和鄉(xiāng)村規(guī)劃的一體化，是較為理想的狀態(tài)，問題是鄉(xiāng)村規(guī)劃如何實施，程序公正性如何保障，規(guī)劃異議解決機制如何完善，如何將規(guī)劃建立在現實的基礎上，以實現規(guī)劃的有效性和相對穩(wěn)定性，使其既滿足發(fā)展的需要，又能滿足相關利益方的預期和利益保障。
斯科特深刻地揭示強制村莊化的內在機制及其教訓。[42]我們也許可以從中得到啟發(fā)和教益。以村莊合并、拆村并鎮(zhèn)等為方式的宅基地置換的目的在于實現城市建設用地總量的增加，提供工業(yè)化和城市化需要的建設用地。從市場交易的立場看，宅基地置換不是集體建設用地流轉的新模式，而是土地利用規(guī)劃對土地資源的行政配置。[43]它改變了集體建設用地的分類標準，顛覆了原來的土地利用規(guī)劃。通過宅基地置換，宅基地可以轉變?yōu)榻洜I性建設用地，在一些情形下具有了可交易性。
土地利用規(guī)劃是人類在生產生活實踐中對資源配置和利用作出的反應。在前工業(yè)化時代和前城市化時代，住宅建設、工事構筑同樣需要規(guī)劃。之所以說土地分區(qū)及其演進成為一項對財產權進行限制和促進社會總體福利的改善并重的制度，是因為土地利用的社會經濟基礎發(fā)生了根本性變化，因公害法、侵權法和環(huán)境法的形成和發(fā)展，需要與其相適應的土地利用管制。人們一般不會認為土地用途劃分和地權交易相對立，進而認為土地用途的劃分或管制與市場交易相沖突。土地用途的劃分和管制對地權交易構成限制的同時，基于公共政策的考慮著眼于維護和保障公共利益。土地用途管制對地權的限制以不侵害或剝奪權利為目的，是調整交易自由和限制關系的基本原則。
土地利用管制因社會經濟基礎變化而形成和發(fā)展，在對權利人行使權利構成限制的同時，提高了社會福利水平，因此土地利用管制在土地制度中具有獨立的價值。但是，因所有權的差異，而對土地用途和規(guī)劃采取不同的標準，進而出現了同種性質的地權卻有權能多少之別。集體建設用地未經國有化，權能不完整，不能取得權利證書，缺乏國家強制力的支持，不能進入市場交易或交易不能得到充分保障。這種權利不具有交易性，原因多是違反土地規(guī)劃和用途管制制度，但這不過是一種表面現象，其根源在于因所有權的不同，地權的法律地位也不同。因此，集體經營性建設用地人市以符合規(guī)劃和用途管制為前提，但這一前提的實現卻寄希望于影響權利平等的障礙的克服。我們需要解決的關鍵問題是，如何轉變土地利用管制理念，進而重建土地利用管制規(guī)則，實現管制規(guī)則和權利保障規(guī)則各得其所。
三、土地征收、城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤和土地發(fā)展權移轉
《土地管理法》確立了土地用途管制的基本原則，但由于工業(yè)化和城市化對土地的剛性需求，土地征收、土地置換、城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤等做法與耕地保護制度之間發(fā)生了不同程度的沖突，耕地管制未能達到預期效果。另外，土地管制制度與地方保護主義的沖突也成為耕地保護管制失效的重要原因，地方政府出于維護和發(fā)展其土地市場的考慮規(guī)避了耕地管制制度。
（一）為什么要縮小征地范圍
土地征收與一般地權移轉的區(qū)別在于其強制性，法理基礎是國家最高所有權理論，即國家基于公共利益的需要對財產實施強制性征收的同時，對被征收人給予公正、充分的補償。
土地征收的關鍵問題之一是公共利益的衡量。從征收的發(fā)動開始，應當有能夠充分體現公平正義原則的程序來保障征收符合公共利益的目的。無論是以概括的方式還是列舉的方式來確定何為公共利益，在實踐中會達成一個大致趨同的判斷標準，而即使人們對判斷標準發(fā)生爭議，通常會通過爭端解決機制來確定何為公共利益。[44]盡管有為規(guī)劃目的而實施強制收購的立法例，但強制收購在符合公共利益的情形下才能執(zhí)行，仍然是不變的原則。[45]土地征收的另一個問題是征收補償的公正性。在通常情況下，以下因素對補償來說是至關重要的：（1）公眾或其代理人是否實際上已使用或占有屬于權利人主張的某種東西。（2）權利主張者承受的損害范圍或其受影響的財產的貶損程度如何。（3）公眾因征收而獲得的收益是否超過權利主張者的損失。（4）除了限制權利主張者對其他人構成損害的一些行動自由外，其是否還承受了其他的損害。另外，對公正原則的一個基本要求是，保證社會不會故意采取行動造成一些成員承受痛苦的負擔，但這些行動對社會的長遠利益和總體福利來說必不可少時除外。[46]
既能滿足建設用地需求、又能保障被征收人生活的土地換保障的思路，其實施效果不會理想。
將土地補償費和安置費強制劃為社會保險繳費，以保障代替補償，[47]其后果是財產價值補償機制與社會保障機制混同。土地換保障的實質，是將財產權與社會保障混淆。盡管財產權與社會權利之間會相互影響，但兩者之間的基本界限至今沒有動搖。《物權法》中征收集體土地應當安排被征地農民的社會保障費用的規(guī)定，[48]進一步強化了征收補償和社會保障的混同。
土地征收中的留地安置，實現了土地換保障的更新。留地安置的意義，著眼于財產權的保障，而不是社會保障的提供。集體土地被征收為國有土地后，留出一定面積的土地，其使用權由被征收人享有和經營。[49]不過，這種安置地與代償地之間還是有一些區(qū)別。集體土地被征收后其市場價值得以提高的原因，不僅在于其區(qū)位，而且還在于其用途的變更。地價上漲，很大程度上是地塊周邊基礎設施條件改善和公共服務水平提高的結果。小產權房得以發(fā)展的一個原因，也是得益于此。被征收人使用和經營留用地而獲取收益，是對其財產權的補償。由此可以進一步追問的是，以留地安置解決征收補償是否是解決建設用地需求的最佳方式？根據土地利用規(guī)劃，城市建設用地的取得，是否以征收為必要條件？不需經過征收而通過改變土地用途，即保留土地的集體所有但變更其用途，是否可以達到同樣的目的，以此解決城市建設用地需求？土地因用途變更而導致市場價格上漲時，原權利人是否應當全額獲得因用途變更產生的收益？其獲取全額收益是否具有正當性？如不具有正當性，又當如何調整？
土地征收爭端解決機制的缺陷，首先體現在缺乏征收正當性爭議的解決機制，即當征收是否應當實施、征收是否符合公共利益目的的爭議發(fā)生時，缺乏解決的途徑，也缺乏衡量和裁決的基本規(guī)則。目前的爭端解決機制，僅針對補償標準發(fā)生爭議，而且是政府對征收補償標準的爭議享有終局裁決權。土地征收補償的基礎應當是土地交易的資本化價格。目前土地征收補償的標準為按征收土地的原用途進行補償。根據此標準，土地補償費和安置補助費的總和不得超過被征收土地前3年平均年產值的30倍。這種計算方法，應當是針對農用地而言的，可能與土地承包經營權的期限有關，但其面臨的問題是當農戶享有永久性的土地承包經營權時，計算標準又當如何調整？另外，當被征收土地為非農用地時，又該依據何種標準？非農用地的財產屬性不能體現，其價格發(fā)現機制何以形成？
在土地征收制度相對完善的情況下，土地征收不影響土地市場的發(fā)展，其中的一個原因在于土地征收以市場價格為基礎。如果土地市場價格發(fā)現機制未形成，對土地需用人來說，為了減少交易成本，也傾向于通過征收取得國有土地，而不是直接通過市場交易取得需用地。為維持土地一級市場的壟斷地位，農民集體及其成員不能參與土地一級市場交易。這種土地供應制度不僅違背了相同性質的財產權其法律地位平等的原則，而且造成地權分配的不公平。為維護這一市場壟斷地位，土地征收的公共利益原則和公正補償原則缺乏應有的邊界。
近年來，集體建設用地使用權人市的地方實踐，致力于地方性建設用地市場的建立，但效果有限，原因在于土地利用規(guī)劃及由此而來的土地征收等因素的制約。這些制約性因素，阻礙了地方性建設用地市場的發(fā)展。
集體經營性建設用地入市，構成對上述土地一級市場壟斷地位的沖擊，但這種以市場交易為取向的地權移轉方式卻能夠促進地權分配的公平性和正義性。承認集體經營性建設用地可以直接進入市場交易，將使土地制度發(fā)生根本性的變化。建設用地的取得，不再主要通過土地征收來實現，土地征收的適用范圍將縮小。土地征收要解決的，僅限于市政設施和公益事業(yè)所需要的土地；工商業(yè)和服務業(yè)的需用地，則通過市場交易來取得，不僅包括國有土地，而且應當包括農民集體所有土地，即集體經營性建設用地。
（二）城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤機制及其實施的法律后果
耕地保護與城市建設用地剛性需求的沖突，使耕地占補平衡成為必要。占補平衡與土地征收的結合，催生了城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤機制。
城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤機制，通過一系列規(guī)范性文件的實施而形成。[50]在增減掛鉤中，宅基地成為建設用地的重要部分，減少宅基地成為減少農村建設用地的主要途徑。通過村莊合并、拆村并鎮(zhèn)，宅基地的用途和目的背離了土地管理制度的初衷，宅基地成為潛在的經營性建設用地。
城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤機制的核心內容是，依據土地利用總體規(guī)劃，將若干擬整理復墾為耕地的農村建設用地地塊（拆舊地塊）與擬用于城鎮(zhèn)建設的地塊（建新地塊）等面積組成建新拆舊項目區(qū)，通過建新拆舊和土地整理復墾等措施，實現項目區(qū)內各類土地的面積的平衡。城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤機制的核心概念是掛鉤周轉指標。可進一步將掛鉤周轉指標分解為建設用地指標和耕地占補平衡指標。實施城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤的目的，在于通過土地整理和復墾來生產建設用地指標后，通過征收的方式，以此指標換取一定行政區(qū)域內同等數量的耕地和其他用途的土地。
城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤機制得以運行的關鍵是指標生產和征收。從指標生產到集體土地變更為國有土地并出讓，其目的在于通過減少集體建設用地，增加城市建設用地供應量。即使需用地已屬于城市的一部分或在城市規(guī)劃區(qū)范圍內，但其仍為集體建設用地時，城市建設用地的需求要通過該集體建設用地所有權的變更來實現。生產于農村建設用地的指標的使用，通過土地征收來變現后，便與拆舊區(qū)無關，也與拆舊區(qū)內的原權利人無關，而由項目組織者（政府）來完成源于建設用地指標的征收和出讓。建設用地指標的受讓人，即變現后的國有建設用地使用權人，也與指標提供者無關。指標提供者與政府之間、需用地提供者與政府之間以及需用地受讓人與政府之間形成了不同的法律關系，而且建設用地指標提供者、需用地提供者和需用地受讓人之間不存在直接的法律關系。這個機制得以運行，須依賴政府主導。需用地提供者（土地所有者）之所以能提供土地，在于其土地具有處于城市周邊的區(qū)位優(yōu)勢，其土地級差地租部分轉移給建設用地指標提供者。[51]對純農區(qū)農民而言，他們以低價宅基地支持城市建設用地需求和城市擴張。[52]在此情形下，宅基地的價格發(fā)現機制無從建立。問題還在于，在拆舊區(qū)和建新區(qū)可以對應的情形下，需用地提供者和建設用地指標提供者之間存在一種相互對應的關系，雖然兩者之間不直接發(fā)生交易。當增減掛鉤突破了區(qū)域局限性時，需用地提供者和建設用地指標提供者被抽象化了，因為在兩者皆為復數的情形下，誰的級差地租移轉于誰并不清晰。從法律關系上講，需用地受讓人也與需用地提供者無關，因為出讓人是政府，而不是需用地提供者。
通過土地整理和復墾，由于農用地的生產條件能夠得到改善，權利人參與的意愿較強，而且由于整理和復墾使土地承包經營權集中的可能性增強，會促進農用地的流轉。通過土地整理和復墾來推動宅基地退出的后果則與此不同。宅基地退出的后果是農民的遷居和集中居住區(qū)建設。對農民居住狀況的分析和判斷，既不能僅從土地面積的增減來衡量，也不能以宅基地退出后的現金收人為主要標準。增減掛鉤的主要法律后果是地權變動，而其中的法律關系交錯復雜，既涉及拆舊，又涉及建新。因此，檢驗和評價增減掛鉤的主要標準應當是對利益相關方權利損益的衡量，以及是否體現了公平正義的基本要求。考慮土地收益分配的出發(fā)點應當是增減掛鉤對權利人的影響，而不應當是拆舊和建新的資金平衡。
大體上可以說，增減掛鉤不僅是對壟斷性的土地一級市場機制的補充和發(fā)展，而且通過建設用地指標置換擬征收的具有區(qū)位優(yōu)勢的農用地或其他集體所有土地，擴大了土地征收的適用范圍。集體建設用地經復墾，改變其用途，由此增加的耕地面積，填補擬征收的耕地，既實現了耕地占補平衡，又增加了國有建設用地存量，既可以滿足市場對建設用地的需求，又可以增加地方財政收入。通過增減掛鉤，建設用地總量得以增加，國有建設用地總量也得以增加，而集體建設用地（包括宅基地）總量減少。增減掛鉤機制的負面效果，主要在于節(jié)約建設用地指標與新增有效耕地面積的差距甚大。[53]城市建設用地的剛性需求刺激了建設用地指標的生產規(guī)模。在增減掛鉤之前，建設用地指標取得的依據是嚴格控制的年度計劃指標，但經過掛鉤而取得的建設用地指標則屬于年度計劃外指標。這種計劃外指標的生產是地方政府和其他土地開發(fā)者樂于追求的。
因建立項目區(qū)而制定規(guī)劃，[54]不僅混淆了這兩者之間的基本界限，而且進一步削弱了土地規(guī)劃的穩(wěn)定性。根據規(guī)劃立法的要求，土地利用規(guī)劃制定后，其修改須經法定程序。建設用地指標和耕地占補平衡指標生產后，建新拆舊項目區(qū)一些地塊的用途會發(fā)生變化。原為建設用地的，可能變更為耕地；而原為耕地的地塊，通過建設用地指標和耕地占補平衡指標交易以及征收，變更為建設用地。因此，實施建設用地增減掛鉤的一個效果是土地利用規(guī)劃目的落空。地票是城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤的“升級版”，它改變了該機制中設立建新拆舊項目區(qū)的要求，突破了掛鉤的區(qū)域局限性，因而增強了指標的流動性。沒有四至的地票，只是計劃經濟中配額概念的殘余，與市場經濟不兼容。[55]增減掛鉤項目建新區(qū)的預留地，也僅僅是指標的分配，不能與一般的區(qū)段征收地價補償中的抵價地相提并論。[56]經增減掛鉤而將生產建設用地指標與土地征收結合，地權變動的主要途徑不是市場交易，而是基于指標生產的土地管制，只是這種管制強化了目前土地一級市場的壟斷地位，并進一步排斥集體建設用地使用權市場。
問題在于，增減掛鉤是否是上述利益相關方對土地收益進行分配的唯一途徑？除了增減掛鉤，在變更耕地用途和節(jié)約集約利用建設用地時，是否還有其他途徑，使得利益相關方的權益分配更能體現公平正義？因對建設用地的節(jié)約集約利用而發(fā)生的地權交易，是否可以在當事人之間直接進行？如由當事人直接交易，而政府不參與交易，政府是否應當參與土地收益的分配？如果政府參與土地收益的分配，其法律基礎是什么？對此，可以進一步展開討論土地發(fā)展權移轉并將其與增減掛鉤相比較。
（三）城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤與土地發(fā)展權移轉屬于不同范疇
將城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤等同于土地發(fā)展權移轉，將市場機制引入增減掛鉤試點后可全面實施的觀點，[57]既缺乏充分的理論支持，也與實踐中的做法相距甚遠。
從文義上說，土地發(fā)展權指的是對土地進行開發(fā)，改變其用途、提高其利用度的權利。土地用途管制、征地補償和土地一級市場交易是我國土地發(fā)展權的實現機制。[58]通過這個機制，“農轉非”可以得到控制，土地利用狀況可以得到改善，土地市場價值得到提升。土地用途管制不僅是對農用地的嚴格管制，而且對“農轉非”的管制已發(fā)展到以建設用地指標生產為前提實現農用地變更為建設用地，同一地塊因其用途變更，市場價值發(fā)生根本性的變化。但是，市場增值部分，基本上由（地方）政府和開發(fā)商（需用地人）共享。因此，土地發(fā)展權實行了國有化的說法，只能說是部分成立。
讓我們來進一步討論土地發(fā)展權移轉的起源。土地發(fā)展權移轉乃源于英國1947年英國城鄉(xiāng)規(guī)劃法中土地發(fā)展權國有化的部分構想。[59]第二次世界大戰(zhàn)后，人們一般認為，規(guī)劃能創(chuàng)造機會，消除不平等。該法案的主要特點體現為發(fā)展決策的集體化。該法案授權地方政府對其轄區(qū)內的土地行使管轄權。以該法案為開端的發(fā)展規(guī)劃，假設低密度的人口增長、新城鎮(zhèn)和綠化帶已建成、農業(yè)資本和開發(fā)資本之間沒有不當利益沖突的情況下，傳統(tǒng)的土地用途規(guī)劃能夠得到實現。因規(guī)劃實施造成地價變動，可通過發(fā)展權國有化與征收開發(fā)稅，來實現私人間因規(guī)劃而造成的地價差異的均衡。[60]英國的土地發(fā)展權國有化，以合法的使用權現狀及類別為確定范圍，本屬于將來可能取得的財產權利，在土地所有人取得開發(fā)許可并繳納開發(fā)費后，公有的土地發(fā)展權轉為私有。[61]其土地發(fā)展權國有化指的是土地所有人享有開發(fā)土地的權利，但在其取得開發(fā)許可后土地增值部分屬于國有，由政府征收開發(fā)費。因開發(fā)者的抵制、建筑許可證的取消、需對開發(fā)許可遭否決的所有者進行補償的要求的回應等，開發(fā)費征收規(guī)則已幾經變化。[62]
美國的土地發(fā)展權，雖然源于英國，但其機制的主要特點是土地發(fā)展權移轉交易在土地所有人之間進行。土地發(fā)展權移轉興起的一個原因，是為解決公共設施用地征地難的問題。[63]土地所有人的發(fā)展權的實現機制，由其立法體制決定，土地利用管制乃基于地方法令的實施。在土地利用管制實施前，土地所有人的發(fā)展權尚處于待定狀態(tài)，這時候要說在其權利束中已包含發(fā)展權，理由尚不充分。在土地利用管制實施后，因地塊用途的改變、容積率的提高、基礎設施的改善等，土地發(fā)展權才可以從價值的角度來衡量，也才從一種可期待的權利轉變?yōu)榭蓪崿F的權利。雖然土地發(fā)展權由土地所有人享有，但其得以產生的法律基礎不在土地所有權，而在法令的實施。如果沒有法令的制定或修改，土地用途不會變更，規(guī)劃也不會變更，土地所有人享有財產法上的充分的財產權利，但同時受到原來的用途和規(guī)劃的限制和約束，其發(fā)展權無從說起。簡言之，土地發(fā)展權由土地所有人享有，但其源于法令的實施，而不是源于所有權。
土地發(fā)展權移轉是通過土地所有人之間的交易實現土地利用管制的目的。即使政府動用土地征收權取得公共設施建設用地，土地發(fā)展權移轉時并無指標交易的問題。土地發(fā)展權移轉的前提不是建設用地指標交易，也無須先變更土地所有權的主體。與此不同，增減掛鉤的實踐后果，是進一步強化了政府對土地一級市場的壟斷地位，因為這個機制與非壟斷性的土地市場不兼容，農村建設用地指標提供者并無交易權。如果這個市場機制是非壟斷性的，增減掛鉤的含義已經發(fā)生實質性變化，它已經不再是通過農村建設用地指標的生產和土地征收的實施，來實現具有區(qū)位優(yōu)勢的集體農用地變更為國有建設用地，而是以土地利用管制為基礎由建設用地指標提供者與具有區(qū)位優(yōu)勢的農用地所有人交易，后者在取得開發(fā)許可后將土地用途變更為經營性建設用地，并在變更用途后的建設用地上自主開發(fā)。在此情形下，政府不是交易當事人，但基于其征稅權參與土地收益分配。
同樣是基于土地利用管制，一般情形下的土地發(fā)展權移轉發(fā)生于土地所有權人之間，而增減掛鉤卻是政府主導的建設用地指標的利用，是將集體土地所有權變更為國有土地所有權進而滿足城市建設用地需求的一種方式。通過增減掛鉤生產的建設用地指標的使用著眼于城鄉(xiāng)二元結構的利益偏向而分配，[64]其中所表達的是工業(yè)化和城市化對建設用地需求的法律基礎是集體所有權和國家所有權的對立。增減掛鉤通過建設用地指標的交易實現了集體土地的國有化，促進了城市的擴張和城市邊界的不斷延伸，同時削弱了土地利用規(guī)劃的穩(wěn)定性，而且導致土地利用規(guī)劃的不斷修改，進而背離了土地利用管制的初衷。可以進一步說，增減掛鉤的效果主要體現為土地的城市化，而不是受制于具有科學法理基礎的土地利用管制的地權交易和土地收益在利益相關方之間的公平合理分配。增減掛鉤借鑒了土地發(fā)展權移轉的一些形式，卻既未達到土地利用管制的目的，也違背了地權分配的基本原則。
四、農村集體產權與集體建設用地入市
現在的農民集體不同于人民公社時期的集體，農村集體經濟組織也不再是政社合一的生產隊、生產大隊和人民公社。雖然農民集體所有權與農村改革前的組織結構之間存在著連續(xù)性，但人們已更多地從私法意義上來看待集體所有權。而且，在城市化背景下，農村集體經濟組織的外延與城鄉(xiāng)二元界限分明的情形也有較大區(qū)別。如果原來的農村社區(qū)已成為城市建成區(qū)或城市規(guī)劃區(qū)的一部分，在那里人們已不從事農業(yè)生產，根據城市規(guī)劃也完成了“村改居”，還要將那里的社區(qū)成員成立的經濟組織稱為農村集體經濟組織，實在是名不副實。因此，農村集體經濟組織的稱謂適用于農區(qū)而不適用于前述情形。在農村組織結構已發(fā)生分化和變更時，如何處理不同情形下的建設用地問題，特別是城市規(guī)劃區(qū)內的集體建設用地能否入市的問題，便擺在了人們面前。
（一）變動中的農村集體產權制度
集體所有權制度的形成和發(fā)展是長期以來制度變遷的結果。隨著人民公社體制的瓦解，“三級所有，隊為基礎”的集體所有權制度仍在農村社會經濟生活中以不同的組織形式得以延續(xù)。農村集體經濟組織、村民自治組織成為農村的基本組織形式，而且保留了舊體制的一些因素。為消除這些因素的負面影響，實現農村組織制度的更新以適應農村改革后的社會經濟條件的變化，成為立法的一項重要任務。盡管有法律的支持和保障，農村組織的固有缺陷需要進一步克服，農村組織與地權之間的關系需要進一步清理和界定，地權體系的法理基礎需要進一步更新。
以共同共有或按份共有解釋農民集體所有權，不會得到令人滿意的結果。這種所有權制度建立之初的目的，是要解決人民公社的分配和核算問題，三個層級的集體經濟組織是分配和核算單位，因此不能從現代私法意義上的主體制度和經濟組織結構來衡量和討論。
農民集體所有權主體“虛位”的說法并不準確。集體所有權主體并非不存在，其中的主要問題在于所有權主體的組織結構不符合財產權制度的基本法理要求。國家法交叉使用農民集體和農民集體經濟組織兩個不同的概念，或將農民集體等同于農民集體經濟組織，進一步加劇了集體所有權主體制度的混亂。成員權制度本來可以為解決集體所有權主體的結構缺陷提供基礎性的制度支持，但同樣缺乏科學的法理基礎。以戶籍為識別標準、以行政管理為目的的成員資格取得規(guī)則，是地權分配中具有決定性的支配力量。實踐中，同一社區(qū)內成員資格的取得和喪失，以出生時間（先后）為標準劃分不同等級的成員權，或成員資格因成員死亡而消滅后其資格由新生人口按出生時間的先后取得，在一定程度上排除了以戶籍為基礎的規(guī)則，但因其目的還是在于維持社區(qū)的封閉性，以及對地權繼承和受讓予以限制，[65]因而也不能從現代民法意義上來衡量。這種成員權制度既不利于集體經濟組織的設立，以使其組織結構符合現代經濟組織的基本要求，也使地權分配呈現封閉性的特征和以社區(qū)管制為基礎的平均主義傾向。
集體所有權制度正處在不斷的演化和變遷中，需要重新解釋農民集體、農民集體所有權、農村集體經濟組織的含義。缺乏科學法理基礎的集體經濟組織與自治組織之間的關系混淆不清，它們都可以代為行使農民集體土地所有權，但卻缺乏相應的代理機制或信托機制。
（二）農村集體產權制度改革的主題
農民集體所有權主體結構和代行機制的缺陷，需要通過產權制度改革來克服。不同性質的組織體的分離，以及以具有科學法理基礎的成員權制度為基礎的集體經濟組織的重建，是農村集體產權制度改革的兩大主題。
股份合作是當前集體產權制度改革的主要形式。[66]股份合作制在一定程度上可以達到產權明晰的目的，但這一制度安排，在界定組織內部成員資格的同時，又出現了與股份合作相沖突的規(guī)則，資產歸屬和收益分配爭端不可避免。股份合作的組織形式是股份合作社，乃是根據農村集體產權現狀和實踐效果作出的選擇。股份合作社的法律地位不明，其原因不在于它不是法人，而在于一般經濟組織法律規(guī)則的適用出現了問題。一個簡單的道理，法人不是經濟組織的唯一形態(tài)，非法人的經濟組織普遍存在。一個經濟組織是否具有市場主體地位，不在于它是法人還是非法人，不具有法人地位的經濟組織同樣可以參與市場交易而成為市場主體。如果股份合作能夠實現產權明晰，其成員的權利義務關系能夠得到明確界定，成員資格取得和消滅的基礎是其組織章程，而且組織章程能夠經受法理和實踐的檢驗，這樣的經濟組織才會具有生命力。股份合作組織在實踐中因存在無法克服的障礙而變更為其他的組織形式時，變更后的組織形式同樣可以成為農村集體產權的組織形式。從經濟組織變遷來說，農村集體產權的組織形式應當是多元的而不是單一的。農村集體產權的主要組織形式是股份合作，但可以兼容其他的組織形式。
城市和農村是根據人口密度、產業(yè)等因素來劃分，而不是根據不動產的歸屬和經濟組織的形態(tài)來區(qū)分。在解決成員權制度進而完善組織結構后，集體經濟組織可以不同的形態(tài)存在和發(fā)展，集體所有權可以演變?yōu)榭梢郧宄缍ǖ墓餐灿谢虬捶莨灿小＿@樣的經濟組織和所有權制度，不僅在農村存在，也可以在城市存在。集體所有是一個概括性概念，可以體現為不同的產權結構形式和主體組織形式。
（三）集體建設用地入市
改革開放后，一直到上世紀90年代中期，農村土地的農民集體所有權制度為農村鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的高速發(fā)展和大量農村剩余勞動力的轉移提供了基礎性的制度支持。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地屬于農民集體所有，農民集體為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)無償提供建設用地，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)無須向農民集體支付地租而增加了利潤。[67]鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改制后，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地已轉變?yōu)橐话愕墓ど虡I(yè)用地，而工商企業(yè)已不可能像改制前的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)一樣，無須向農民集體支付地租便可取得建設用地。在城市建成區(qū)或城市規(guī)劃區(qū)，農民集體所有土地未經征收變更為國有土地，而由工商企業(yè)向農民集體支付地租后取得建設用地時，集體建設用地具有經營性而且事實上已經入市。同樣，小產權房建設用地也具有經營性而且已經入市，只不過它違反了禁止性規(guī)則而不具有合法性。因土地用途的不同，對工商企業(yè)和小產權房的政策取向存在差異。對集體建設用地上的工商業(yè)廠房，就沒有小產權廠房一說。
農村集體產權與城市化是否兼容的問題，其實質是城市的土地所有權是否應當維持國家所有的單一性而排斥城市土地的集體所有。在城鄉(xiāng)二元結構分明的情形下，農民集體所有土地與城市不兼容，因為農村與城市是對立的。在城市快速擴張過程中，原為農民集體所有的土地事實上已經成為城市的一部分時，不能再以“三級所有，隊為基礎”來解釋正在演變中的集體所有權制度。
農村集體土地這一概念所表明的是農村地域內的農民集體所有的土地，因城市化而使其成為城市規(guī)劃區(qū)或城市建成區(qū)的一部分時，它轉變?yōu)槌鞘型恋兀辉偈寝r村土地。農村土地與城市土地的劃分基于一定標準的地域劃分，而不是基于所有權的不同，也不是基于主體的身份和職業(yè)。農村土地轉變?yōu)槌鞘型恋睾螅瓉淼霓r民集體所有權發(fā)生變化，主要是主體身份或所有權人的職業(yè)發(fā)生變化，因規(guī)劃和區(qū)位因素，土地的市場價值可能上漲了。農村土地“進城”后，集體所有制無法延續(xù)，[68]是從集體所有權的原有含義來說的。從鄉(xiāng)村治理的現實需要出發(fā)，對農民集體，應當根據組織體的不同性質進行分類，如自治組織與經濟組織的區(qū)分；而對農民集體所有權和農村集體經濟組織的解釋，則需立足于其民法意義上的科學化。在城市建成區(qū)或城市規(guī)劃區(qū)，土地的國家所有和集體所有二元結構能否兼容而不是彼此對立，在堅持國有的同時，能夠包容集體所有權的存在，關鍵是集體所有權制度能否得到更新，建立能適應城市化發(fā)展要求的新的集體所有權制度。城市化過程中農民集體所有權和農村集體經濟組織的演變所表明的是所有權主體的職業(yè)或身份的變化以及經濟組織的現代化，而其中的關鍵問題是城市觀的轉變。
農村集體產權制度更新后的產權主體和產權組織可以從科學法理來衡量時，無論這種建設用地是在城市建成區(qū)或規(guī)劃區(qū)范圍內，還是在農區(qū)，其使用權可以進入市場交易。“賦予農民對集體資產股份占有、收益、有償退出及抵押、擔保、繼承權”的原則，[69]適用于集體建設用地使用權的入市交易。強調農民集體和由農民集體變更而來的其他權利主體是集體建設用地交易的主體地位，是就其權益保障來說的。在農村集體產權制度改革實踐中，參與地權交易的農民集體，其主體構成和組織形式將會以科學法理為基礎。集體產權結構形式和主體組織形式的科學化能促進集體經營性建設用地入市后土地收益分配的公平和合理。在地權交易中，它們和相對方一起形成了出讓（轉讓）和受讓的法律關系，受讓方也是交易主體。這種土地使用權交易在滿足土地利用管制的基本要求后，與相同用途的國有建設用地使用權具有相同的法律地位，受相同的土地利用管制規(guī)則的約束，而不因兩者主體的差異和所有權的不同而有法律地位的高下之分，或基于所有權不同而受不同的土地利用管制規(guī)則的約束。兩者法律地位平等的另一種表達是同權同價。同一問題的另一面是，集體建設用地進入市場交易時，土地收益分配規(guī)則應當與國有建設用地相同。[70]以此來討論小產權房，小產權房違反土地利用管制只是一方面，解決小產權房的收益分配才是最終解決小產權房的根本之策。在土地利用管制上，因所有權的不同而創(chuàng)設不同的規(guī)則，而且繼續(xù)以這樣的方式禁止小產權房人市，既缺乏說服力，也與實踐邏輯相背離。小產權房解決了巨量流動人口的居住問題，但其對公共資源的無償使用卻增加了公共財政支出。土地增值是諸多因素共同作用的結果，其中區(qū)位因素對土地價值具有決定性的影響，而同一區(qū)位的土地因用途不同，其價值會存在巨大差別。土地增值由土地所有權人獨享與地權分配的公平原則相沖突的結果，不僅造成土地增值收益分配失衡和不公，還增強了土地所有權人的投機主義傾向。為遏制和避免這種投機主義傾向，土地利用管制規(guī)則的完善和土地稅收制度的重建同樣重要。
結語
財產權規(guī)則的確立，不是根據推論和演繹，而是人類在長期實踐中不斷試錯的結果。地權制度發(fā)展的歷史表明，私有產權制度并不總是最好的。一個緊密結合的團體總是傾向于通過習慣和法律來創(chuàng)制成本最小化的土地制度，以此應對風險、技術、市場需求和其他經濟條件的變化。[71]
正如開放的農用地市場在經歷了禁止、限制而最終建立一樣，開放、統(tǒng)一的建設用地市場也將會建立。基于土地利用的公共控制，以市場為導向的建設用地交易須接受土地利用管制制度的制約。對此，我們面臨的問題是如何重建工業(yè)化和城市化背景下土地利用管制的法律基礎，使其既能促進土地市場的成長和發(fā)育，在保障土地權利人的權益的同時，又能保障社會公共利益。因土地所有權的不同而制定不同的土地利用管制規(guī)則，進而將土地利用管制規(guī)則與土地征收規(guī)則混同，既造成建設用地市場的扭曲，又削弱了土地利用管制的效力。集體經營性建設用地人市的前提，首先需要做的一項工作是恢復集體建設用地所有權和使用權作為物權的本來面目。這些財產權的行使、收益和處分主要由物權法律規(guī)則來調整，而不是主要由土地利用管制規(guī)則來調整。為實現地權保障和土地利用管制之間的適度平衡，以市場為導向的建設用地交易與基于維護社會公共利益的土地使用的公共控制之間關系的調整不會停止，其法律基礎也會因社會經濟條件的變化而變化。
集體建設用地制度為工業(yè)化和城市化的高速發(fā)展提供低成本建設用地的同時，加劇了地權沖突，造成了土地收益分配的不公，使其在一定程度上喪失了正當性和合理性，其實踐效果的負面性日益明顯。近年來地方性的制度創(chuàng)新和實踐試圖解決其弊端，但由于地方性規(guī)則和國家法的沖突以及國家法在制度體系中的優(yōu)勢地位，地方性制度實踐在一定程度上也加劇了地權體系的混亂。于是，有必要探索整體性的法律規(guī)則的修改，以克服集體建設用地法律制度的內在沖突。
注釋及參考文獻：略
作者單位：中國社會科學院研究生院農村發(fā)展系
中國鄉(xiāng)村發(fā)現網轉自：《法學家》2016年第2期
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