無論是分析產(chǎn)權(quán)還是分析物權(quán)，無論農(nóng)地制度如何完善創(chuàng)新，都不能脫離農(nóng)村集體經(jīng)濟組織這個“根”。
自2003年關(guān)注和學(xué)習農(nóng)地制度，至今已滿15載。15年間，斷斷續(xù)續(xù)，有許多關(guān)注點，有許多學(xué)習思考。到目前階段，我的主要關(guān)注點是什么呢？本文就此與各位專家分享，并愿意就共同感興趣的關(guān)注點一起進行討論、開展研究。
一、“農(nóng)地產(chǎn)權(quán)”和“農(nóng)地物權(quán)”
始于1978年底的農(nóng)村改革，有兩個突出的特征。一是實現(xiàn)了農(nóng)地產(chǎn)權(quán)的“兩權(quán)分離”，所有權(quán)仍在農(nóng)村集體，而使用權(quán)分解到各個農(nóng)戶。二是重塑了“家庭經(jīng)營”基礎(chǔ)性地位，農(nóng)戶獲得生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)，解決了過去集體經(jīng)營中的監(jiān)督成本問題。這是以往我們從農(nóng)地產(chǎn)權(quán)的角度作出的分析。今天再看“兩權(quán)分離”，我們應(yīng)當有些什么新的認識呢？我認為，應(yīng)當從物權(quán)制度來深化認識。農(nóng)村土地集體所有權(quán)，是“自物權(quán)”；而從土地所有權(quán)中分離出來的農(nóng)戶使用權(quán)，是“他物權(quán)”。從物權(quán)來分析，農(nóng)村改革的實質(zhì)是“從以所有權(quán)為中心，到以使用權(quán)為中心”；以使用權(quán)為中心，其具體實現(xiàn)形式是“家庭承包經(jīng)營”。隨著改革的不斷深化，農(nóng)戶土地使用權(quán)的重要地位越來越突出。這一改革取向內(nèi)涵是實現(xiàn)“物盡其用”，提高農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展水平。
法學(xué)家屈茂輝教授2005年曾指出，“關(guān)于現(xiàn)行承包經(jīng)營權(quán)存在哪些不足，法學(xué)界和經(jīng)濟學(xué)界都給予了一些關(guān)注”，“經(jīng)濟學(xué)學(xué)者往往是從產(chǎn)權(quán)的角度來分析的”，“我一關(guān)主張，‘產(chǎn)權(quán)’本是個含義極不確定的術(shù)語，在經(jīng)濟學(xué)上使用未嘗不可，可要將之廣泛使用于法學(xué)中卻是不妥的，因為太容易產(chǎn)生歧義，與法的確定性要求相沖突”。德高望重的法學(xué)家江平教授，在2008年“農(nóng)村法制建設(shè)論壇”上的講話中指出，“在物權(quán)法研究的過程中涉及一些農(nóng)村里面土地的產(chǎn)權(quán)問題，我們還是籠統(tǒng)地用‘產(chǎn)權(quán)’這個詞吧，雖然我們的法學(xué)家不太愿意用‘產(chǎn)權(quán)’這個詞。”按照兩位法學(xué)家的論述，大致可以看出，法學(xué)家似乎喜歡用“物權(quán)”這個詞。中央文件里是怎么講的呢？2003年10月，黨的十六屆三中全會通過的決定指出，“產(chǎn)權(quán)是所有制的核心和主要內(nèi)容，包括物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等各類財產(chǎn)權(quán)。”可見，產(chǎn)權(quán)的范疇要比物權(quán)更廣。
我還發(fā)現(xiàn)，法學(xué)家喜歡用“財產(chǎn)權(quán)”這個詞，當然，也有一些經(jīng)濟學(xué)家如此。“產(chǎn)權(quán)”和“財產(chǎn)權(quán)”又有多大的區(qū)別呢？目前我還沒有看到專門就此進行論述的文獻。我個人理解，這兩個詞應(yīng)該也沒有多大區(qū)別。“產(chǎn)”與“財產(chǎn)”，大概是簡稱與全稱的區(qū)別而已。至于經(jīng)濟學(xué)家多數(shù)喜歡使用“產(chǎn)權(quán)”，而法學(xué)家往往喜歡使用“財產(chǎn)權(quán)”，應(yīng)該是行業(yè)習慣不同而已。盡管法學(xué)家們不喜歡用“產(chǎn)權(quán)”這個詞，但是對于“農(nóng)地產(chǎn)權(quán)”與“農(nóng)地財產(chǎn)權(quán)”，我個人還是更傾向于使用“農(nóng)地產(chǎn)權(quán)”這個術(shù)語。因為，農(nóng)地（耕地）的本質(zhì)屬性是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料，“生產(chǎn)資料”是其首要的屬性，這也是土地作為不動產(chǎn)的屬性。當然，生產(chǎn)資料也具有財產(chǎn)屬性。但是就耕地來說，強調(diào)其財產(chǎn)屬性有多少實際意義呢。耕地可以出售嗎？可以變現(xiàn)為資金嗎？其財產(chǎn)屬性并不突出。
二、集體經(jīng)濟組織是農(nóng)地制度的“根”
我近期越來越關(guān)注的是，無論是分析產(chǎn)權(quán)還是分析物權(quán)，無論農(nóng)地制度如何完善創(chuàng)新，都不能脫離農(nóng)村集體經(jīng)濟組織這個“根”。農(nóng)村集體土地作為自物權(quán)，其權(quán)利主體是誰？是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織。當我們熱衷于研究產(chǎn)權(quán)、研究物權(quán)的具體權(quán)利和權(quán)利關(guān)系的時候，我們是不是忽略了對權(quán)利主體的研究？如果對權(quán)利主體的認識不清楚、不準確，對權(quán)利的認識還有沒有根基、有沒有底氣呢？所以，我近期越來越認為，必須把農(nóng)村集體經(jīng)濟組織認識清楚，比如它是如何產(chǎn)生的、是什么性質(zhì)的組織、其治理機制是什么。同時，也必須把集體經(jīng)濟組織成員認識清楚。按照物權(quán)法，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織可以稱為“成員集體”，如果“成員”搞不清楚，何談搞清楚“成員集體”呢。
近年，對于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織立法，認識上越來越趨于一致，即應(yīng)當出臺專門法律，有關(guān)主管部門已經(jīng)進入研究階段，何時納入立法計劃并開展立法工作，似乎三兩年內(nèi)會有結(jié)果。我個人的認識是，立法必然涉及“集體組織”和“成員個體”兩個方面，在將來立法過程中，相比而言，后者的難度應(yīng)該比前者更大。一是，集體經(jīng)濟組織成員資格如何認定？這方面雖然已經(jīng)有不少研究，基層也有不少探索實踐，但是進行國家立法，難度也還不小。二是，集體經(jīng)濟組織成員權(quán)益如何保障？比如，當前提倡的承包期內(nèi)“增人不增地，減人不減地”，是與充分保障成員個體的權(quán)益不一致的，甚至也可以說是以集體經(jīng)濟組織新增成員損失個體權(quán)益為代價的。所以，總的感覺，將來的立法過程中會比較艱難。
三、“效率”與“公平”到底如何處理
農(nóng)村改革開放后，土地第一輪承包期為15年。在此期間，“效率”與“公平”的問題已經(jīng)演繹的比較充分。農(nóng)民群眾比較樸實，雖然他們一般不講“效率”與“公平”的關(guān)系，但應(yīng)該說，農(nóng)民對這兩個方面都是看重的。所以，在承包初期，為了實現(xiàn)持續(xù)“公平”的目標，土地調(diào)整比較頻繁。這一方面實現(xiàn)了“公平”，對于保障人人有地是有利的，但另一方面，確實影響了農(nóng)戶生產(chǎn)經(jīng)營的穩(wěn)定性，不利于增加對承包地的投資。其利其弊，其實都是比較清楚的。我個人感到，中央在政策上更看重“效率”，泱泱大國，糧食安全畢竟是治國之本，政策應(yīng)當有利于農(nóng)民增加投資、愛惜土地；相比而言，“公平”就處于次要地位。所以，第二輪承包實行“30年”承包期，而且提倡“增人不增地，減人不減地”。這有其合理性，是可以理解的。但是，同時必須承認，這是為了實現(xiàn)“效率”，而忽略了“公平”；如果不承認，或者敷衍塞責，則是不實事求是的態(tài)度。承包期內(nèi)追求“效率”、追求“穩(wěn)定”，這有其合理性，但是接下來的問題是，承包期滿如何處理？承包期屆滿時，“效率”與“公平”到底應(yīng)該如何把握？如果承包期滿時仍注重“效率”、忽略“公平”，那么“公平”的實現(xiàn)就將十分渺然。所以，筆者認為，承包期滿應(yīng)當給予實現(xiàn)“公平”的機會，盡管這會損失一些“效率”，但這正是所謂的“兼顧”。如果承包期內(nèi)、承包期滿都不顧及“公平”，必然出現(xiàn)承包關(guān)系“失衡”，使土地利益矛盾激化，甚至導(dǎo)致農(nóng)村社會不穩(wěn)定。
另外，農(nóng)村承包土地“細碎化”問題，如何認識？如何處理？一方面，在承包期內(nèi)，可以根據(jù)農(nóng)村土地承包法的規(guī)定進行“互換并地”，實現(xiàn)多塊變?yōu)橐粌蓧K；另一方面，土地承包期屆滿時，也是解決承包土地細碎化的一次重要機遇，這個問題必須正視，而不應(yīng)回避。總之，應(yīng)當想農(nóng)民之所想，急農(nóng)民之所急，按照“綜合衡量，趨利避害，造福百姓”的原則積極穩(wěn)妥處理。
四、區(qū)別對待“大調(diào)整”和“小調(diào)整”
從農(nóng)村改革開放40年來的農(nóng)地制度實踐看，土地調(diào)整主要有兩種方式，一種是“大調(diào)整”，另一種是“小調(diào)整”。一方面，應(yīng)當區(qū)別對待這兩種不同的調(diào)整方式，另一方面，也應(yīng)當全面充分地認識到每種調(diào)整方式的弊與利。
“大調(diào)整”，即通常說的打亂重分，這是重建土地承包關(guān)系的做法。其弊端比較突出，即農(nóng)戶的承包地塊將“重新洗牌”，這顯然會影響調(diào)整之前幾年的田間投資，不利于增進土地生產(chǎn)力水平。但是，也并非沒有益處。比如，集體利用大調(diào)整之機對土地進行整治，并制定實施解決“細碎化”的方案，這樣的大調(diào)整，雖然“破”了原有承包關(guān)系，但也“立”了新的承包關(guān)系，正所謂“不破不立”，其實最終是農(nóng)民得到了益處。
“小調(diào)整”，即實踐中的“減人減地，增人增地”，在一些省份，這種做法至今仍有一定的普遍性。而且，專家學(xué)者的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，“小調(diào)整”的弊端并不突出，但是卻較好解決了“公平”問題。筆者在調(diào)研中也曾遇到，種植大戶轉(zhuǎn)入了幾百畝土地，這些土地竟然還存在隔三五年進行一次“小調(diào)整”的做法，每次調(diào)整之后，種植大戶需要做的是調(diào)整租金給付的下家，比如原來農(nóng)戶A的1.5畝土地，調(diào)整后承包給了農(nóng)戶B，大戶將下一年的1.5畝租金支付給農(nóng)戶B即可。這類例子表明，土地小調(diào)整未必給土地流轉(zhuǎn)帶來重大負面影響，不應(yīng)人為夸大。
五、高度重視農(nóng)村婦女土地權(quán)益問題
作為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員，農(nóng)村婦女又不同于男性成員。集體成員是否趕上了集體發(fā)包土地的時機，這沒有性別區(qū)別。在男、女性別的成員都趕上了土地發(fā)包，即都承包到了土地的情況下，由于女性成員有婚嫁遷徙、離婚返回娘家居住等情況，其承包土地權(quán)益問題就比男性成員變得更為復(fù)雜。按照“減人不減地，增人不增地”政策，女性嫁出后，其土地權(quán)益仍然“保留”在娘家，那么其實際土地權(quán)益是否可以實現(xiàn)？即她是否可以耕種、是否可以收益、是否可以流轉(zhuǎn)等？應(yīng)當認識到，“減人不減地，增人不增地”政策的內(nèi)涵是不主張成員個體的土地權(quán)益。盡管出嫁女的土地權(quán)益客觀上“保留”在娘家，但是她實際上難以主張其實際土地利益。
同時，需要引起重視的是，女性出嫁后，她的承包土地仍“保留”在娘家，那么她的集體經(jīng)濟組織成員身份該如何處理？其成員身份，到底應(yīng)該保留在娘家村的集體？還是應(yīng)該放棄原集體成員資格，而加入到婆家村的集體？這既是維護農(nóng)村婦女土地權(quán)益的大問題，其實更是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織制度建設(shè)的大問題。這是將來農(nóng)村集體經(jīng)濟組織立法，確認農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格和成員權(quán)益，繞不過去的一個坎兒。
六、對修訂《農(nóng)村土地承包法》的關(guān)注
近兩年，全國人大開展《農(nóng)村土地承包法》修訂工作。先由全國人大農(nóng)委制定修正案（草案），于2017年10月提交常委會審議；然后由法工委、法律委員會進一步開展修訂工作，于2018年10月、12月先后兩次提交常委會審議，最終于12月29日通過。我主要關(guān)注三個方面的內(nèi)容。一是，“三權(quán)分置”如何入法。第九條規(guī)定，“承包方承包土地后，享有土地承包經(jīng)營權(quán)，可以自己經(jīng)營，也可以保留土地承包權(quán)，流轉(zhuǎn)其承包地的土地經(jīng)營權(quán)，由他人經(jīng)營。”但是，法律全文無“三權(quán)分置”這個術(shù)語，也無承包權(quán)的法律定義。二是，承包期內(nèi)是否允許“小調(diào)整”。草案二次審議稿對原法律有關(guān)承包地個別調(diào)整的規(guī)定作了部分修改。有的常委委員和地方、部門、專家、社會公眾提出，承包地個別調(diào)整問題較為復(fù)雜、敏感，建議按照保持土地承包關(guān)系穩(wěn)定并長久不變的精神恢復(fù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，不作修改。憲法和法律委員會經(jīng)研究認為，承包地調(diào)整問題政策性很強，多年來，中央在承包地調(diào)整問題上的政策沒有變化，不久前印發(fā)的中央文件對有關(guān)精神再次作了強調(diào)。因此，建議本次修法對原法律有關(guān)調(diào)整承包地的規(guī)定不作修改，維持原有規(guī)定不變。三是，全家遷入設(shè)區(qū)的市是否需要退出承包地。第二十七條規(guī)定，“國家保護進城農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權(quán)。不得以退出土地承包經(jīng)營權(quán)作為農(nóng)戶進城落戶的條件。”
上述三個方面，體現(xiàn)的主導(dǎo)思想是什么？是承包期內(nèi)土地承包關(guān)系要保持穩(wěn)定并長久不變，除非法定理由，不得改變第二輪的土地承包關(guān)系，以利于對土地進行投資和促進土地流轉(zhuǎn)。這意味著什么？意味著承包期內(nèi)“增人不增地，減人不減地”政策的進一步強化。那么，有兩個重要問題需要討論。一是，集體經(jīng)濟組織新增成員的土地權(quán)益如何解決？第十六條規(guī)定，“農(nóng)戶內(nèi)家庭成員依法平等享有承包土地的各項權(quán)益。”也就是說，集體經(jīng)濟組織新增成員的土地權(quán)益，通過在其家庭內(nèi)部“平等享有”土地權(quán)益的方式解決。這實際上，是把本應(yīng)由集體經(jīng)濟組織解決的問題，交給了家庭去化解。效果將會如何呢？恐怕不能盡如人意。既不利于保障新生人口的土地權(quán)益，更不利于保障出嫁女的土地權(quán)益。二是，承包期滿應(yīng)采取什么樣的政策措施？承包期內(nèi)強調(diào)穩(wěn)定和不變，必然把矛盾積累到承包期滿。承包期屆滿時的政策，就顯得更加敏感、更加重要。最終確定什么樣的政策措施，務(wù)必周全考慮、綜合考量，以妥善處置既有矛盾，并為下一輪土地承包奠定好的基礎(chǔ)。
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