摘要:隨著農村土地承包經營制度發展，農村土地權利自發形成了農地集體所有權一承包權一經營權的“三權分置”結構體系。農村土地集體所有權下，土地承包經營權分離為承包權和經營權后，家庭承包的土地經營權被賦予了抵押、擔保權能，農戶始終持有承包權，理論上任何法人、組織及自然人均可成為土地新的經營者，土地經營的市場化空間顯著擴大。農村土地權利“三權分置”下，家庭承包的土地經營權與“四荒”地承包經營權呈現大體一致的流轉方式，然而，國家政策的意圖和土地經營權分離的法理邏輯以及穩定家庭為基礎的土地承包法律關系，決定了規范新的農地財產權利法律關系，尚難以整合兩種不同承包方式之間的關系，進而也不能在土地經營權上構建一體的抵押擔保法律制度。
關鍵詞:三權分置；土地承包經營權；經營權；抵押流轉
從二十世紀八十年代初，我國確立了農村土地承包經營制度，經過三十多年農村改革和深化發展，土地承包經營權不斷豐富完善，其流轉限制也逐步松開到放活。據來自農業部的資料顯示，截至2014年6月底，全國家庭承包經營耕地流轉面積為3.8億畝，占家庭承包耕地總面積的28.8%。為發揮市場在農村資源配置中的決定性作用，2013年11月黨的十八屆三中全會通過《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（后簡稱為十八屆三中全會決定），《決定》指出，賦予我國農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能。專家的權威解釋為：農民對承包地享有占有、使用、收益的權利，無處分權，土地承包經營權不允許抵押，中央只是把經營權從承包經營權中單獨分離出來，允許其抵押擔保，但承包權不許抵押[1]。2013年12月召開的中央農村工作會議提出“落實集體所有權、穩定農戶承包權、放活土地經營權”。2014年1月中共中央、國務院發布《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》（后簡稱2014年中央一號文件），明確在穩定農戶承包權、放活土地經營權基礎上，正式提出“允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資”。2014年11月中共中央辦公廳、國務院辦公廳頒發《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》，明確要求堅持農村的土地集體所有，“實現所有權、承包權、經營權三權分置，引導土地經營權有序流轉”。
農村土地權利“三權分置”論，是適應市場經濟條件下勞動力和土地等生產要素遵循經濟規律進行優化配置的要求，也是推進我國農業現代化發展的必然選擇。在現行法律上，我國農地權利結構體系是構建在農村土地集體所有權之上的土地承包經營權，那么，新一輪農村土地制度改革突破現有的農地二元結構，在“三權分置”體系下進一步優化產權結構，盤活農地等生產要素，必然涉及法律的修改，才能為農村土地制度改革提供切實有力的規范與保障。
一、問題的提出
根據《土地承包法》第二條、第三條規定，我國現行農村土地承包經營制存在兩種方式，即：家庭承包方式和對“四荒”（荒山、荒溝、荒丘、荒灘）地采取招標、拍賣、公開協商等其他方式的承包。對于第一種家庭承包經營方式，按照《土地承包法》第十二條、十五條規定，面向農村集體經濟組織成員，由本村集體經濟組織（或村民小組）、村民委員會將集體所有的（或國家所有依法由本集體使用的）耕地、林地、草地等農用地，通過合同形式發包給本集體經濟組織內的農戶家庭，由農戶依法占用承包地，自主組織生產經營和處置產品，享有使用、收益和土地承包經營權合法流轉的權利。農戶獲得耕地等農用地的家庭承包經營權，是基于集體組織成員身份，具有無償性、公平性、保障性、封閉性等特點。第二種承包方式，按照《土地管理法》第四條規定，“四荒”地法律上屬于“未利用地”，一般不宜通過家庭承包方式進行。《土地承包法》第三章以“其他方式的承包”給予了專門規定：發包方將“四荒”地以招標、拍賣、公開協商等方式，進行有償承包經營。其承包經營主體靈活，既可以是本集體經濟組織內的村民、農戶，也可以是集體經濟組織成員之外的自然人、企業法人或其他組織，通過競價、拍賣或公開協商，繳納一定承包費從而取得“四荒”地承包經營權。在同等條件下，本集體經濟組織成員依法享有優先承包權。這種承包方式重視了市場在配置農地資源的作用，具有社會性、有償性、流動性等特點。
由此可見，我國土地承包經營制度是堅持土地集體所有，以家庭承包經營和“四荒”地承包經營區分為基礎，構建出有差異的法律制度體系。國家法律和政策一直支持和保障“四荒”地承包經營權流轉。我國《擔保法》第三十四條第五項明確規定，對依法承包的“四荒”地土地使用權可以抵押。1996年國務院辦公廳發布的《關于治理開發農村“四荒”自愿進一步加強水土保持工作的通知》（國辦發[1996]23號）中規定，對購買了“四荒”地使用權的，“依法享有繼承、轉讓、抵押、參股聯營的權利'《土地承包法》第四十九條規定，以招標、拍賣、公開協商方式承包農村土地，依法取得土地承包經營權證、林權證等證書的，土地承包經營權可以“依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉”。相對而言，現行法律規范則對家庭承包經營權有諸多限制，土地承包經營權抵押制度始終未得到正面承認[2]，僅規定“可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”，沒有其抵押擔保的法律施行空間（見《擔保法》第三十七條、土地承包法三十二條）。我國《物權法》在第一百二十八條、第一百三十三條明確規定，家庭承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉，而“四荒”地承包經營權，可以轉讓、入股、抵押或以其他方式流轉。盡管一些地方如重慶、成都等地在統籌城鄉發展綜合配套改革下對家庭土地承包經營權抵押流轉進行試點，但這并代表其在法律上得到真正的認可。
根據黨的十八屆三中全會決定和農村土地改革的政策，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資，其理論基礎為“三權分置”論。經濟學界普遍認為，在家庭承包制度的框架下，農地產權結構可以分解為三種權利：土地所有權、承包權和土地經營權（或使用權）[1]。所謂三權分置，“就是要在堅持農村土地集體所有的前提下，實現土地所有權、承包權、經營權分置”[2]。雖然政治、經濟學等范疇的產權理論不能簡單視為法學的邏輯表達，有一個論證轉換過程，一些法學研究者在法理上對“三權分置”存有一定質疑，亟待從理論上進一步論證[3]，但不可否認，國家政策對社會變遷和生產關系的變革往往起著導向性的、立竿見影的和決定性的作用[3]，農村家庭承包土地的經營權按市場規律進行有序流轉、適度規模化經營已是不可阻擋之勢，其在法學及法律規范上予以肯定只是時間上的早晚問題。
但由此產生的問題是，在“三權分置”理論下，“四荒”地承包經營權和家庭承包的土地經營權存在總體上一致化流轉趨勢，因此，進一步優化農地權利結構體系，必然涉及對現行法律的修改，是否有必要將兩種不同土地承包經營權均分離出土地的經營權，從法律層面上統一規范土地經營權流轉法律關系，進而構建一體的土地經營權抵押擔保法律制度等甚為基礎的問題。本文擬就此進行分析探討，以求教于方家。
二、“四荒”地與耕地等農用地特性及規范動因
如果我們試圖構建一體的土地承包經營權流轉法律制度，避免人為的法律關系復雜化，那么，首先必須厘清“四荒”地和耕地等農用地承包經營制度的差異問題，把握國家立法和政策規定之動因。只有明確兩種土地承包經營權的差異和制度設計初衷，才有可能為下一步的農地法制構建提供相對清晰的路徑。
（一）“四荒”地及其規范內涵
土地管理法根據土地的用途，將土地分為農用地、建設用地和未利用地等三類，進行分類管理。農用地是直接用于農業生產的土地，包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養殖水面等；建設用地是指建造建筑物、構筑物土地；未利用地則是兩者以外的土地。“四荒”地作為未利用地，主要是指農村集體經濟組織所有的荒山、荒溝、荒丘、荒灘，也包括一些荒地、荒坡、荒沙、荒草、荒水等價值空間不大的土地。從本質而言，“四荒”地也屬于寶貴的土地資源，隨著社會的發展，資源匱乏加劇，“四荒地”將有巨大的價值空間。這些荒地屬性特點，決定了暫時收效低，風險大，重在持久的治理開發，不適宜以家庭承包方式進行，嚴格來講，農戶個人承包與否，并沒有明顯的經營效益。一直以來，為調動社會大眾開發治理“四荒”土地的積極性，防治水土流失和土地荒漠化，改善生態環境和農業生產條件，國家都有政策和法律引導。1993年11月中共中央、國務院發布《關于當前農業和農村經濟發展的若干政策措施》（中發〔1993〕11號），賦予開發人長期有保障的合法權益，明確從事開發性生產的開墾荒地、營造林地、治沙改土等，承包期可以比30年的耕地承包期更長。1996年6月國務院辦公廳頒發《關于治理開發農村“四荒”資源進一步加強水土保持工作的通知》，不僅細化了“四荒”地的七項政策，而且進一步明確“四荒”地的使用權，最長不超過50年。《土地管理法》第三十八條規定，國家鼓勵單位和個人在保護和改善生態環境、防止水土流失和土地荒漠化的前提下，開發未利用的土地，并依法保護開發者的合法權益。土地承包法、物權法從法律上明確農村“四荒”地通過采取招標、拍賣、公開協商等方式承包，承包費通過公開競標、競價或雙方議定，履行法定程序并簽訂承包合同取得荒地的承包經營權，其土地承包經營權可以轉讓、出租、入股、抵押或者以其他方式流轉。
很明顯，鑒于農村“四荒”地屬性和主要社會效用價值，國家重視發揮市場機制，利用經濟規律來激活土地資源的開發治理。制度之初就重視“四荒”地的利用效能，不僅從法律上規定了“四荒”地承包經營權取得方式市場化，通過競標、競價或雙方議定繳納一定數額承包費，即可取得承包經營權，而且承包方依法取得的荒地承包經營權經過登記后，也可按物權處置方式將土地承包經營權進行流轉、繼承，有效吸引了社會力量對開發治理荒地的積極性。
（二）耕地等農用地屬性及其規范、動因
1.耕地等農地資源屬性及規范制度緣起
相對于“四荒”地的規范，我國一直把耕地等農用地作為我國最為稀缺的土地資源，貫徹“十分珍惜和合理利用每寸土地，切實保護耕地”的基本國策，實行最為嚴格的耕地保護法律制度，嚴守十八億畝耕地不動搖的紅線。土地，是人類生存及發展無可替代的資源，是最為根本的財富。耕地等農用地直接可用于農業生產，不僅是廣大農民極為倚重的生產資料，承載著保障其基本生活的使命，是農民衣食之源、安身立命之本，而且耕地等農用地的利用問題，也關乎整個國家糧食安全、國民經濟持續發展的基礎性問題和社會穩定的大局問題。
從歷史上來看，我國農村家庭承包經營制度直接源于對“一大二公”人民公社制度的改革。人民公社時期，農村土地政策一再退讓，最后形成“三級所有，以生產隊為基礎”的產權制度[4]。在計劃經濟體制下統一勞動，統一分配，由于集體經營土地所滋生的低效勞動導致農作物產出不高，糧食極度短缺使得農民基本的生存保障難以為繼，所以，如何調動農民生產的積極性，以土地解決農民的吃飯等生存發展問題，成為當時農村迫切需要解決的主要矛盾。部分農民冒著政治風險進行“包干到戶”土地家庭經營的探索方式很好解決了這一矛盾，只要“交夠國家的，留足集體的，剩下都是自己的”，樸素而簡明的權責關系，極大激發了農民生產的積極性，糧食產量隨之大幅提高，解決了農民吃飯生存的基本問題。最終，農民家庭承包經營土地的實踐得到國家認可，從法律層面確立了“農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制”。（見《憲法》第八條）
2.優化土地承包經營權動因
由此可見，現行土地家庭承包經營權，基于我國農村人口占全國人口絕大多數的現實情況，“以生存保障為基礎，以社會公平的價值理念為目標”[5]來設計、規范農村土地法律制度的。承包土地不僅是農民最重要的生產資料，還承擔著提供其生活保障的任務，一直以來，國家法律和基本政策對土地承包經營權問題上甚為審慎、穩妥。因重在基本保障功能，考慮公平性，而不在利用效率問題，土地管理法、土地承包法及物權法等基本法律和政策對家庭承包經營權流轉問題設定限定性條件視為當然。現行法上對農地流轉方式的規范，主要體現在土地承包法、物權法以及農業部《農村土地承包經營權流轉管理辦法》部門規章等規定中，對農地流轉的限制性規定主要有兩點：一是法定規范方式，將農地的流轉方式局限于轉包、出租、互換、轉讓以及其他符合有關法律和國家政策的方式；二是對轉讓的條件限制：不僅需要承包方具有穩定的非農職業，或者有穩定的收入來源，而且還應經發包方同意，方可將全部（或者部分）土地承包經營權轉讓給其他承包主體[6]。
不過，在我國已解決農民溫飽問題，城鄉分割狀況早已突破，城鄉居民收入差距較大的形勢下，農村所面臨的主要矛盾已不再是單純的農民生存問題，而是如何富裕和縮小城鄉差距問題，因此，農村土地的利用效率問題逐漸成為國家和社會關注的焦點，以社會保障為主要目標的土地承包經營權，轉向為有效提高土地利用效率成為必然，農村土地利用效率的有效提高，將在更高層次改善和提升土地對農民的保障功能。當然，一旦消解土地承包經營權所負載的社會保障功能，發揮其利用效能，必須另行構建相應的法律制度，諸如以土地利用效率所產生的收益制度來解決農民的社會保障問題[4]。
目前，土地承包經營權負載的社會保障功能與利用效率之間的內在矛盾，事實上已成為農村經濟發展困境的制度性障礙。農地集體所有權與土地承包經營權的二元結構體系，極大地制約了農戶要求流轉土地，實現土地的利用效能需要。一方面，農村勞動力大量轉移城鎮從事非農職業，離鄉卻沒有離地，土地棄耕、撂荒現象嚴重，土地資源占有與利用嚴重不對稱。另一方面，農村土地的經營規模開始逐漸擴大，出現了專業大戶、家庭農場、農業合作社，涉農企業等新的經營主體。農業經營者不僅需要占用一定規模的土地，也急需利用其最大的資產——土地資源來融資，需要龐大資金來擴大農業再生產，而現行法律下，沒有賦予其抵押融資的效力空間，妨礙了農業適度規模化、集約化經營的發展要求。
可見，“四荒”地及其屬性與耕地等農用地存在根本差異，由于前者沒有承載過多的政治、經濟目標和農民生存保障的巨大壓力，其承包經營權任何流轉、變動，不可能產生像家庭承包土地權流轉所帶來的巨大疊加效應，因此，在二十世紀七十年代末進行農村經濟體制改革的大環境背景下，一開始在“四荒”地承包經營權設計之時，發揮和重視了競爭性市場機制的導向作用，與現行的家庭承包經營權流轉比較，荒地承包經營權流轉在流轉條件、物權變動模式、主體范圍、流轉要求等方面都有較大差別[7]。
三、“三權分置”下承包土地經營權流轉規范問題
事實上，土地承包經營制度經過三十余年的發展，我國土地承包經營權在實踐層面上已突破土地的“集體所有權——承包經營權”的二元權利結構，自發形成了集體所有權、土地承包權和承包土地的經營權等權利結構體系。“三權分置”論的適時提出，是尊重農民智慧和首創精神在理論上的體現，有著堅實的社會基礎和豐富的實踐經驗。
順應新的理論和國家政策，家庭承包的土地經營權和承包權分置，農戶保持承包權，土地經營權按市場化配置即將成為現實，那么，在同樣遵循市場在配置農地資源的決定性作用，重視土地的利用效能前提下，“四荒”地承包經營權和家庭承包的土地經營權總體上存在一致化流轉方式，均可以依法轉讓、出租、入股、抵押流轉，我們能不能順勢將其納入一體的法律調整范疇？
（一）現行國家政策目的性問題
根據我國土地改革的經驗模式，一般在前期主要出臺國家基本政策引領土地的相關改革，之后逐步根據地方成熟的實踐將其總結、上升為法律、法規，最后階段則是依靠法律和政策進行規范管理。因此，當前全面理解、準確把握中央關于全面深化農村改革的精神，是明確今后法律規范至關重要的一環。總體而言，自黨的十八屆三中全會決定提出賦予農民對承包地流轉及承包經營權抵押、擔保權能后，隨之2013年年底召開的中央農村工作會議，進一步明確提出了要落實集體所有權、穩定農戶承包權、放活土地經營權，及至2014年11月中辦、國辦頒發《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》，明確所有權、承包權、經營權三權分置，引導土地經營權有序流轉。根據“三權分置”論及有關政策的出臺脈絡關系，清楚表明是圍繞十八屆三中全會對農地新增的兩項權能（抵押權、擔保權）決定的進一步演進、細化。“三權分置”理論目的性很明顯，是發揮農村家庭經營在農業生產的基礎性地位，進一步盤活家庭承包土地的利用效率，思考的是如何將抵押權和擔保權有效契合于家庭承包的土地經營權之中，政策重點在拓展家庭承包經營權，優化農地的產權結構體系。因此，現階段黨和國家政策的目的，沒有將“四荒”地承包經營權問題作為政策考慮的范疇，不能將其納入今后立法規范內容。
（二）分離土地經營權的法理邏輯
三十多年的土地家庭承包經營權從確立到逐步完善過程中，國家形成了以中央政策為引領，以土地管理法、土地承包法、物權法等基本法律為核心內容，以農村土地承包經營權流轉管理辦法等部門規章、土地承包經營權流轉的地方性法規以及《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》為補充的“嚴密制度體系”[8]，對農村土地法律關系進行調整與流轉管理，均沒有對土地家庭承包經營權設置抵押擔保權能的內容，相反，對“四荒”地的承包經營權相關抵押權能一直予以許可。如果參引“四荒”地承包經營權抵押擔保權能，就足以達到“三權分置”理論所欲解決的家庭承包經營權問題的話，那么就沒有任何必要進行“三權分置”的理論創新了[5]。很顯然，兩類不同承包經營權客觀存在的前提下，正常邏輯應是基于家庭承包方式的土地經營權進路，尋求適宜而妥當的制度設計方式，實際上，也間接否定了將不同承包經營權如何協調為一體的主觀意圖。
（三）穩定土地承包關系基礎性地位問題
現行法律制度下，家庭承包經營權的主體必須是村集體組織成員。一方面，承包權是集體成員平等享有承包集體土地或者獲得等量收益的權利，是集體成員獲得承包土地的資格[9]。土地依然是我國大多數農民生存的基礎，其基礎性地位不容忽視，農民的社會保障在相當一段時間里仍然必須依賴土地，承包權的有無對農民極端重要性自不待言。
另一方面，國家一再強調和重申，土地承包經營權的流轉必須建立在農民自愿的基礎之上。我國雖初步建立了“廣覆蓋、保基本、多層次”的城鄉統籌養老保險和醫療保險制度體系，但社會保障功能有待增強，農民自愿流轉土地的積極性普遍不高，憂心失地、失業、失保障，因此，農地需要適度規模化經營，引導農戶自愿流轉土地就成為政策成功的關鍵問題。按照目前“三權分置”理論和政策設計，農村承包權與經營權分離的產權結構體系下，家庭農戶流轉出去的是承包土地的經營權，受讓者獲得土地的經營權，成為新的土地經營者，農民的土地承包關系依然不變。土地的經營權被賦予抵押、擔保權能，抵押、擔保的僅是土地的經營權，承包權始終保持在農戶手中[6]。政策抓住了農地流轉關鍵的承包權基礎性問題，給予農戶穩定的心理預期，舒緩了廣大農民內在顧慮和擔憂，最大限度地保障了農民的土地承包權益，“三權分置”成為引導土地有序流轉的重要理論基礎。
相較而言，“四荒”地承包經營權在取得、流轉、抵押過程中雖也存在一些法律問題，特別是實踐中抵押權的有效實現還有現實困難[10]。但是，承包方關注得更多是五十年內占有、使用、收益及處置等權利保障問題，而對于“四荒”地的承包權本身關注意義不大，因為承包經營權獲得與否，具有完全的社會開放性。如果我們試圖將“四荒”地承包經營權進行分離，也突出承包權，很大程度上可能是多此一舉。既然如此，也就排除了家庭承包的土地經營權和荒地承包經營權統一調整的可行性。再者，“四荒”地土地經營權在法律上本有抵押權能，早有一定時期的操作方法和經驗，認識也比較為一致，部分承包者和集體組織成員也存在競合性，將其分離后反倒引起不必要的混亂。
綜上所述，我們認為目前尚難以將不同承包方式土地經營權納入一體的規范形式，事實上也沒有分離“四荒”地承包經營權的必要性，對土地承包經營權采取分散立法模式，分類進行法律調整還得繼續進行。不過，隨著城鄉一體化的深入，城鄉統籌保障體系的健全與完善，農村土地保障性功能替代制度的建立，農村承包經營體制一體化法律調整也將成為必然。
四、土地經營權抵押流轉規范問題探討
在承包權與經營權相分離下，承包權應體現于承包主體讓渡經營權而獲得財產收益、土地被征用及退出后獲得財產補償以及對承包土地的繼承權等方面[11]，而經營權則為承包地自主生產經營權和經營權抵押、入股等處分權利[12]。作為農地新增兩項權能規范，構建土地承包的經營權抵押法律制度，應充分考慮土地承包經營權抵押試點探索實踐和“四荒”地流轉抵押的成功經驗，體現市場機制在資源配置的決定性作用，除遵守擔保法等法律的一般性規定外，需要注意幾個問題。
（一）抵押當事人及效應問題
土地家庭承包經營權，是農戶基于集體經濟組織成員而以家庭承包方式取得對土地占有、使用、收益權利。《土地承包法》第十五條規定，家庭承包的承包方為集體經濟組織的農戶，明確土地承包經營權人是農戶。同時，《土地承包法》第三十四條規定：“土地承包經營權流轉的主體是承包方。”由此可見，農戶作為我國農村的基本經濟單位，在設立抵押時，農戶理應是抵押人，以戶為單位明確具體家庭成員。
除此之外，現階段，隨著土地承包經營權流轉，在農村生產領域里逐步涌現出專業大戶、家庭農場、農民合作社、農業企業等新的經營主體，這些經合法流轉取得的承包土地經營權者，當然也應成為抵押人。
不過，涉及一個現實問題是，不同抵押人在辦理土地經營權抵押貸款時，勢必會產生不同的效應。如有豐富種養殖經驗的普通家庭農戶和有一定資金積累并具經營規模的新型農業經營主體，他們之間必然對資金需求程度、對土地的依賴程度存在差異。按照中國銀監委下發的《農戶貸款管理辦法》（銀監發[2012]50號）第十四條的規定，農戶貸款分為農戶生產經營貸款和農戶消費貸款兩類，顯然，相較于普通農戶而言，銀行等金融機構更愿意、更有積極性與新的經營主體合作，從而影響到普通農戶的抵押融資問題，如何解決大戶與小戶間的融資矛盾，需要銀行等金融機構社會化服務目標清晰的分類和細化措施。
抵押權人方面，從當前各地土地承包經營權抵押試點的情況來看，抵押權人均限于銀行等金融機構，其優勢在于規范，資金雄厚，但條件限制多，成功辦理有難度。土地的經營權賦予抵押、擔保權能后，盡管2014年中央一號文件強調的政策是“允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資”，但是現實生活中，土地承包經營方可能會因應急需要（如上學、治病、還款等），將承包土地的經營權進行抵押，其可行的選擇只能是自然人或其他組織，一般組織或個人也能成為抵押權人[13]。此外，《擔保法》第四條規定的反擔保情況，即第三人為債務人向債權人提供擔保，其可以要求債務人提供反擔保，在這種情形下，債務人以土地經營權設置擔保，向非銀行等金融機構第三人存在提供反擔保可能。如果一般自然人和普通企業法人成為抵押權人，容易產生兩個問題：一是可能引發高利貸，二是可能引發以抵押擔保為名的私下土地買賣[14]。
應該承認，設立土地經營權抵押制度的初衷，本在于解決承包方農業生產經營資金不足問題，其抵押融資應設計為針對農業生產經營的專項融資。盡管抵押權的實現具有或然性，但承包地流轉的潛在風險畢竟存在。鑒于我國目前農村法制還很薄弱，土地經營權設立抵押的初始階段，經營權抵押完全市場化還有一段距離，在規范抵押權人上尚須十分審慎，現階段將抵押權人限定為銀行等金融機構是十分必要的。
（二）建構抵押擔保權借鑒問題
現行法律對家庭承包經營權抵押制度未得到許可，但并不影響前期理論和實務上對其可行性的探討，在土地承包經營權為抵押對象的立論探討下，積淀了許多富有價值的研究成果，在“三權分置”論下，這些都值得進一步思考、借鑒并細化為法律措施。學理上，土地承包經營權作為物權法規定的一種用益物權，用益物權可以作為擔保物權的客體[15]。土地承包經營權作為農民的主要財產，一項可以轉讓的用益物權，應當允許抵押方式流轉[16]土地承包經營權抵押法律制度安排，應實施物權化建構、發展交易市場、完善監管機制并界定政府和政策的職能，激活農村土地資本融資功能，以解決當前農民融資困境等等[17]。
在土地的經營權設立抵押時，抵押權的效力能否及于地上農作物，實踐和理論上有不同認識。2014年8月農業銀行出臺的農村土地承包經營權抵押貸款管理辦法明確要求及于地上附著物[7]。不過，學術探討上有不同意見，認為抵押權效力應不及于地上農作物，否則會妨礙承包方獲取農作物的收益權，同時土地經營權與農作物不存在不可分離的物理關系，不能簡單適用建設用地使用權抵押規則，另外，現行《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第五十二條明確以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效[18]。另有觀點認為，不能一概而論：土地上本不屬于抵押人的附著物不在抵押權效力內，是否及于土地上抵押人的附著物可以按法律規定或當事人約定[19]。
（三）抵押權清償實現方式問題
根據《物權法》第一百九十五條規定，抵押權的實現方式有折價、拍賣和變賣抵押財產等三種方式，這是承包土地經營權抵押實現的法律依據。承包土地經營權其有效性、穩定性受政策、市場以及剩余經營年限等諸多因素影響，對抵押權人來說存在一定風險。鑒于現階段抵押權人一般限于銀行等金融機構，作為抵押權人，若銀行等金融機構通過折價來取得承包土地的經營權，顯然與其身份不符，也不利于土地的經營利用，因此，承包土地的經營權抵押較為妥當的應是采取拍賣、變賣的方式實現抵押權[8]。
實踐中，為管控潛在風險，前述農業銀行對土地承包經營權抵押貸款規定為：到期債務人無力償還資金時，債權實現方式采取流轉交易，即及時將農村土地承包經營權掛牌流轉；或協商收購，與村委會、中介組織協商由其回購。若無法實現流轉，或協商后達不到貸款清償目的的，則通過司法或仲裁渠道來維護自身權益[9]。
五、結語
總之，新一輪農村土地改革，探索農村土地集體所有制的有效實現形式，發揮市場在配置農地資源的決定性作用，農地經營的市場化空間凸顯。土地經營權與承包權分離，并賦予抵押權和擔保權兩項權能，農民有更多的財產性權利，多元化的經營主體和經營方式也將得以培育，農村土地資源利用效率必將隨之提升。新的“三權分置”權利結構在政策層面已得到肯定，亟需法律層面的支持，政策預期的實現，離不開法律制度形式對其性質、內涵等作出回應，才能對農村土地制度改革提供最有效力的依據、保障和規范，這也是全面推行依法治國的必然要求。
中國鄉村發現網轉自：《河南財經政法大學學報》
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