——以法釋[2013]12號(hào)司法解釋為視角
內(nèi)容提要：關(guān)于食品安全犯罪的行為對(duì)象，刑法與食品安全法中的“食品”在內(nèi)涵上是一致的，不能把食品安全法中的“食品”理解為“安全食品”，從而擴(kuò)大刑法中“食品”的范圍。關(guān)于法釋[2013]12號(hào)司法解釋第1條、第20條所確立的犯罪認(rèn)定規(guī)則，存在形式認(rèn)定與實(shí)質(zhì)判斷的錯(cuò)位。事實(shí)上，上述兩個(gè)解釋條款既有不必要之處，也存在不合理的內(nèi)容。這就應(yīng)當(dāng)明確上述解釋的司法效力、保障措施及再解釋的立場和重點(diǎn)。司法解釋將食品安全犯罪中的片面幫助行為共犯化，雖有助于打擊犯罪，但亦有越權(quán)解釋之嫌；從長遠(yuǎn)看，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)刑法條文進(jìn)行立法解釋或者修改，以明確片面幫助行為的性質(zhì)。
關(guān)鍵詞：食品安全犯罪/食品/司法認(rèn)定/司法解釋
標(biāo)題注釋：中央基本科研費(fèi)領(lǐng)軍人才項(xiàng)目“‘食品安全戰(zhàn)略’框架下食品犯罪防控體系建設(shè)研究”(2016JKF01101)子課題“食品犯罪防控的法律制度完善問題研究”。
2013年5月3日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》[法釋[2013]12號(hào)](以下簡稱“法釋[2013]12號(hào)司法解釋”)，為統(tǒng)一法律適用、提升司法效果提供了法治保障。但在司法實(shí)踐中，圍繞食品安全犯罪的司法認(rèn)定問題，該解釋在適用過程中也引起了一些爭議。基于此，本文以法釋[2013]12號(hào)司法解釋為視角，對(duì)食品安全領(lǐng)域相關(guān)犯罪的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)予以探討。
一、行為對(duì)象：偽劣食品與偽劣產(chǎn)品的界分
在食品安全犯罪的規(guī)范治理中，“食品”是一個(gè)繞不開的基本范疇，因?yàn)樗粌H決定刑法典第143條生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和第144條生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪(以下對(duì)這兩種犯罪統(tǒng)一表述時(shí)概稱為“生產(chǎn)、銷售偽劣食品犯罪”，這兩類食品統(tǒng)稱為“偽劣食品”)的適用問題，而且影響到刑法典第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的司法認(rèn)定。這種關(guān)系決定了偽劣食品與偽劣產(chǎn)品的區(qū)分看似簡單卻是需要細(xì)細(xì)斟酌的司法問題。
(一)食品與偽劣食品
論及食品的概念，雖然刑法中沒有具體表述，但《食品安全法》第150條作出了明確規(guī)定：“食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物品，但是不包括以治療為目的的物品。”那么，司法實(shí)踐中是否可以按照這一規(guī)定來理解刑法中的食品呢？
在2012年經(jīng)媒體曝光而引起社會(huì)輿論廣泛關(guān)注的系列“毒膠囊”案件中，法院在審理時(shí)面臨的一個(gè)重要問題就是涉案膠囊是否屬于食品。對(duì)此，浙江省新昌縣人民法院在“賴三學(xué)軍生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案”的判決中認(rèn)為，膠囊可以隨食品被食用或者隨藥品入口進(jìn)入人體而屬于食品，從而否定了辯護(hù)方提出的“膠囊不是食品”的辯護(hù)意見。不過遺憾的是，判決沒有詳細(xì)說明裁判理由。當(dāng)然，在這一訴訟焦點(diǎn)的背后，刑法理論對(duì)“食品”的理解也并非毫無爭議。有學(xué)者認(rèn)為，《食品安全法》關(guān)于食品的詮釋是狹義的，指向?qū)ο笫菓?yīng)然的食品；《刑法》中的“食品”是廣義的界定，指的是實(shí)然的食品，外延應(yīng)當(dāng)大于《食品安全法》中“食品”，除了可為人所食用以外，還包括只是徒有食用之名而不能食用的“食品”[1]。從中可以看出，該論者之所以認(rèn)為《刑法》中的食品范疇更大，是因?yàn)榘擞卸居泻Α笆称贰钡炔荒苁秤玫奈镔|(zhì)。在筆者看來，該觀點(diǎn)看似合理，卻沒有準(zhǔn)確理解《食品安全法》中食品的特征，混淆了食品與安全食品這兩個(gè)概念。《刑法》與《食品安全法》對(duì)于“食品”的理解應(yīng)當(dāng)是相同的。首先，《食品安全法》對(duì)食品的界定是中性的，只是形式化的表述，而不涉及本身的安全性。從結(jié)構(gòu)上說，《食品安全法》從三個(gè)方面對(duì)“食品”進(jìn)行了詮釋：一是包括供人食用或者飲用的成品和原料；二是包括按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物品；三是不包括以治療為目的的物品。該定義沒有提到食品的安全性問題，意即只要是生產(chǎn)者以供他人食用、飲用的名義生產(chǎn)的成品或者原料，在不以治療為目的(不具有藥品的用途)的情況下，都可以視為食品，不論它是否符合國家食品安全標(biāo)準(zhǔn)。其次，直接把《食品安全法》中的食品等同于安全食品，是論者認(rèn)為應(yīng)該擴(kuò)大刑法中的食品范圍之重要原因?！妒称钒踩ā返?50條規(guī)定：“食品安全，指食品無毒、無害，符合應(yīng)有的營養(yǎng)要求，對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害。”據(jù)此，《食品安全法》中的食品與安全食品是兩個(gè)具有包容關(guān)系的詞匯，后者具有無毒、無害和營養(yǎng)性的特征，這一點(diǎn)與食品相區(qū)別。其實(shí)，也正是因?yàn)槭称繁旧聿灰缶哂邪踩?，刑法中“不符合安全?biāo)準(zhǔn)的食品”這一稱謂才具有邏輯自洽性。因此，不宜對(duì)刑法和食品安全法中的食品做出區(qū)別理解，而應(yīng)該按照后者的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定刑法中“食品”的內(nèi)涵。相應(yīng)的，這里的偽劣食品，主要是相對(duì)于安全食品而言的，即是指不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。
上述論者指出，如以工業(yè)酒精兌水后充作白酒出售的行為，根本不能稱之為食品，若將兩部法律中食品的概念等同，懲治這種嚴(yán)重危害社會(huì)的行為將無法可依[1]。其實(shí)不然。工業(yè)酒精兌水后充作白酒出售，說明嫌疑人生產(chǎn)加工該假酒的目的是提供供人飲用且不以治療為目的的“白酒”，這完全符合《食品安全法》中食品的定義，因此，亦可以認(rèn)定為刑法中的食品。同時(shí)，由于行為人在加工白酒的過程中摻入了有毒有害的非食品原料，故而涉嫌生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪。也就是說，懲治此類行為根本不會(huì)無法可依。同樣，在“賴三學(xué)軍生產(chǎn)、銷售有毒有害食品案”中，辯護(hù)人關(guān)于膠囊不是食品的辯護(hù)理由是不能成立的。因?yàn)楦鶕?jù)上述認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，用工業(yè)明膠生產(chǎn)的膠囊，是用于保健食品或者藥品的外包裝，是和保健食品、藥品一起供人食用的成品，但膠囊本身不具有治療用途。因此，涉案膠囊符合食品安全法的定義，應(yīng)認(rèn)定為食品。
在確定了刑法中食品概念的基礎(chǔ)上，還需要明確食品與食品添加劑之間的關(guān)系，即作為可以在食品中添加的物質(zhì)，食品添加劑是否可以歸入食品的范疇呢？法釋[2013]12號(hào)司法解釋第10條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品添加劑，構(gòu)成犯罪的，依照刑法典第140條的規(guī)定以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰?！睋?jù)此，該解釋的制定者主張食品添加劑不是食品，而是普通產(chǎn)品。然而，理論上有觀點(diǎn)認(rèn)為，食品添加劑應(yīng)當(dāng)屬于食品。因?yàn)椤笆称诽砑觿┡c食品原料或者食品在物品性質(zhì)上無本質(zhì)區(qū)別，已經(jīng)成為各種現(xiàn)代食品不可缺少的構(gòu)成要素之一。同時(shí)，《食品安全法》將食品添加劑的生產(chǎn)經(jīng)營納入其調(diào)整范圍，表明對(duì)該物質(zhì)進(jìn)行安全化法律規(guī)制的重視程度”[2]。如果按照這一觀點(diǎn)，生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品添加劑的行為，應(yīng)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，從而與司法解釋的觀點(diǎn)相沖突。對(duì)于這兩種不同的主張，筆者認(rèn)為，食品添加劑不屬于食品，而是非食品原料。如果生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品添加劑，應(yīng)屬于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為。首先，根據(jù)《食品安全法》的規(guī)定，食品添加劑是為了改善食品質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)特殊工藝目的而添加在食品中的，因而，食品添加劑不屬于食品本身的食物原料。具體到物品性質(zhì)上，食品添加劑是食品科技發(fā)展的產(chǎn)物，只有在具有改善或豐富食品的色、香、味等品質(zhì)的必要性時(shí)才允許使用，屬于非食品原料[3]106。其次，食品添加劑本身具有一定的風(fēng)險(xiǎn)性，需要予以嚴(yán)格的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估并確保安全可靠的情況下才能使用；使用不當(dāng)或者過量使用，會(huì)給人體健康帶來嚴(yán)重危害。因此，必須對(duì)食品添加劑的生產(chǎn)、品種、使用范圍和用量進(jìn)行嚴(yán)格限制[3]69。也就是說，《食品安全法》將食品添加劑的生產(chǎn)、經(jīng)營納入管控范圍，并不是因?yàn)槭称诽砑觿儆谑称?，而是因?yàn)樗顷P(guān)系食品安全的重要物質(zhì)。否則，按照上述論者的邏輯，既然《食品安全法》第41條規(guī)定了食品用塑料包裝、容器等食品相關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營要求，就應(yīng)該把這些相關(guān)產(chǎn)品視為食品，這顯然是不妥當(dāng)?shù)?。綜合上述分析，食品添加劑不屬于食品，法釋[2013]12號(hào)司法解釋第10條有關(guān)食品添加劑的規(guī)定是合理的。
(二)偽劣食品與偽劣產(chǎn)品
根據(jù)法釋[2013]12號(hào)司法解釋第13條的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，在特定情況下可能構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。這就涉及食品安全領(lǐng)域生產(chǎn)、經(jīng)營偽劣食品犯罪與生產(chǎn)、經(jīng)營偽劣產(chǎn)品犯罪的區(qū)分問題。
1.刑法典第140條與刑法典第143條的區(qū)分因素：“不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”和“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”。在轟動(dòng)全國的“福喜食品案”[4]中，涉案的冷凍腌制小牛排等產(chǎn)品屬于不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，但最終法院沒有判處被告方成立生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，而是認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。對(duì)此，從刑法規(guī)定來看，在食品安全案件中區(qū)分適用這兩個(gè)罪名涉及兩個(gè)方面：一是兩罪共同的基礎(chǔ)性因素，即不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。也正是因?yàn)檫@一要素，偽劣食品必然是偽劣產(chǎn)品；二是兩罪專屬的差異性要素，即涉案食品是否足以造成嚴(yán)重食物中毒事故和其他嚴(yán)重的食源性疾病。
在食品安全犯罪案件中，不管把涉案食品認(rèn)定為偽劣食品還是偽劣產(chǎn)品，都會(huì)涉及到“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)”的判斷依據(jù)。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依照《食品安全法》以及相關(guān)規(guī)定中對(duì)“食品安全標(biāo)準(zhǔn)”的要求來認(rèn)定。具體而言，不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，是指不符合食品安全法規(guī)定的從事食品生產(chǎn)、經(jīng)營應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的安全標(biāo)準(zhǔn)。從依據(jù)上說，食品安全標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以國家標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)。從范圍上看，應(yīng)當(dāng)包括《食品安全法》有關(guān)條款規(guī)定的所有安全標(biāo)準(zhǔn)。如其第26條的八項(xiàng)內(nèi)容。在此基礎(chǔ)上，《食品安全法》第33條、第34條規(guī)定的關(guān)于食品安全標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容以及禁止生產(chǎn)經(jīng)營食品、食品添加劑和相關(guān)產(chǎn)品等，也是判斷食品安全標(biāo)準(zhǔn)的重要依據(jù)。這些條款共同構(gòu)成了“不符合安全標(biāo)準(zhǔn)”的體系框架。
由于食品安全標(biāo)準(zhǔn)的范圍較廣，僅僅認(rèn)定為生產(chǎn)、經(jīng)營不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)尚不足以表明行為的嚴(yán)重危害性程度，為了準(zhǔn)確打擊嚴(yán)重危害食品安全的犯罪行為，刑法規(guī)定涉案食品“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”時(shí)才構(gòu)成犯罪。這樣一來，后一要素成為限制犯罪行為成立的客觀處罰條件，合理約束犯罪圈的范圍。如果行政檢驗(yàn)檢測不能認(rèn)定涉案食品足以造成上述危險(xiǎn)狀態(tài)，這些食品就不是刑法意義上的“偽劣食品”而是“偽劣產(chǎn)品”。
2.刑法典第140條與第144條的區(qū)分要素：“有毒有害的非食品原料。”生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪客觀方面的突出特點(diǎn)，是在生產(chǎn)經(jīng)營的食品中摻入了有毒有害的非食品原料。但從罪狀與罪名的關(guān)系上來看，兩者并不一致，即罪狀所描述的犯罪對(duì)象只是“摻入有毒有害的非食品原料的食品”，而不是罪名中的有毒有害食品。因此，本罪中的偽劣食品，究竟是指摻入有毒有害的非食品原料的食品(不管食品本身是否有毒害)，還是摻入有毒有害的非食品原料后具有毒害性的食品，也不無分歧。如果將罪名中的有毒有害食品理解為后者，則前者就不屬于本罪中的偽劣食品，而應(yīng)認(rèn)定為偽劣產(chǎn)品。但這種觀點(diǎn)似乎與罪狀所表述的犯罪構(gòu)成特征不一致，更與司法實(shí)踐相沖突。
在最高人民法院編輯出版的指導(dǎo)性案例“張聯(lián)新、鄭荷芹生產(chǎn)、銷售有毒有害食品案”[5]中，控辯雙方的焦點(diǎn)之一是，在檢測報(bào)告顯示張聯(lián)新煉制的豬油合格并非有毒有害食品的情況下，能否因?yàn)樨i油原料屬于豬肉加工廢棄物(即地溝油的一種)，而將其行為認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪。筆者認(rèn)為，基于罪刑法定原則的要求，犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪成立的唯一標(biāo)準(zhǔn)。在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒有害的非食品原料，已經(jīng)符合刑法典第144條的規(guī)定而構(gòu)成本罪。即便成品沒有毒害性，在常識(shí)上不能稱之為有毒有害食品，但由于罪名不具認(rèn)定犯罪的類型化意義，所以把生產(chǎn)、銷售過程中摻入有毒有害的非食品原料的行為按照刑法典第144條的規(guī)定論處符合罪刑法定原則，“張聯(lián)新、鄭荷芹生產(chǎn)、銷售有毒有害食品案”的判決并無不當(dāng)。但是，辯方的理由也不無道理，既然本罪的罪名是生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，而無證據(jù)表明涉案食品具有毒害性，又如何解釋涉案食品會(huì)危及公眾安全而成立犯罪呢？就此而言，本罪的判決似乎超出了公眾的認(rèn)知范疇——涉案食品不是刑法典第144條罪名所指的有毒有害食品，將其認(rèn)定為偽劣產(chǎn)品也有合理之處。
出現(xiàn)這種分歧的原因，是因?yàn)樾谭ㄔ诒硎霰咀锏臉?gòu)成要件時(shí)只是簡單援引了食品安全法規(guī)范中的相關(guān)規(guī)定，忽略了食品安全法與刑法在行為對(duì)象上的差異，進(jìn)而造成了罪狀強(qiáng)調(diào)非食品原料的毒害性而罪名突出食品的毒害性。食品安全法側(cè)重于對(duì)食品生產(chǎn)經(jīng)營過程的安全性管控，同時(shí)輔之以對(duì)成品的管理，而刑法作為食品安全法的最后保障法，更應(yīng)關(guān)注于食品本身是否危及公眾食品安全。但刑法典第144條的罪狀卻將刑法規(guī)制的重心放在了生產(chǎn)經(jīng)營過程的安全性上，借助“有毒有害的非食品原料”這一食品安全法中的非規(guī)范概念擴(kuò)大了刑法的處罰范圍，從而把雖然摻入有毒有害的非食品原料但食品本身不具有毒害性的情形認(rèn)定為犯罪，也給司法實(shí)踐帶來了不必要的爭議。
二、行為性質(zhì)：形式認(rèn)定與實(shí)質(zhì)判斷的錯(cuò)位
(一)法釋[2013]12號(hào)司法解釋第1條、第20條之認(rèn)定規(guī)則及實(shí)踐狀況
法釋[2013]12號(hào)司法解釋第1條“采取了一般性、客觀推定式的認(rèn)定方法，即將實(shí)踐中具有高度危險(xiǎn)性的典型情形予以類型化，明確具有這些情形的即可認(rèn)定為足以造成刑法規(guī)定的危險(xiǎn)”[6]。對(duì)于該規(guī)定，解釋制定者認(rèn)為是以“列舉+概括”的方式設(shè)定了推定式的司法認(rèn)定規(guī)則。即在這五種情況下，公訴方不需要提供證明足以造成刑法規(guī)定的危險(xiǎn)狀態(tài)之直接證據(jù)，只需提供證據(jù)證明存在該五種情形中的基礎(chǔ)事實(shí)即可。這樣一來，等于免除了公訴方本應(yīng)承擔(dān)的證明不法行為之危險(xiǎn)性的法定義務(wù)，從而極大地便利了刑事訴訟。
然而，這種看似合理的解釋規(guī)則卻因背離了司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)狀況而難以得到有效落實(shí)，甚至在執(zhí)行中因司法人員的理解不同而引發(fā)司法混亂：(1)上述規(guī)定將證明不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的證據(jù)用來作為證明“刑法規(guī)定的危險(xiǎn)性”的證據(jù)，混淆了構(gòu)成要件要素之間的差異性。這五種情形是在《食品安全法》第34條的基礎(chǔ)上概括而來，但后者所列舉的是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的情形，并不表明行為的危險(xiǎn)性，更不用說高度危險(xiǎn)性。但是司法解釋卻擴(kuò)大了這種關(guān)聯(lián)性，將作為不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)用來證明行為的危險(xiǎn)性，從而忽略了不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品與“能夠造成嚴(yán)重危險(xiǎn)的”不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品之間的差異。(2)這種認(rèn)定規(guī)則屬于形式認(rèn)定，是對(duì)司法實(shí)踐中具有高度危險(xiǎn)性食品生產(chǎn)經(jīng)營行為的類型化概括(解釋制定者的理解)。但是，刑法中是否“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故和嚴(yán)重食源性疾病”的判斷應(yīng)當(dāng)屬于實(shí)質(zhì)判斷，這是具體危險(xiǎn)犯中認(rèn)定危險(xiǎn)狀態(tài)的基本要求。將實(shí)質(zhì)問題形式化，必然會(huì)因形式認(rèn)定的籠統(tǒng)、寬泛而擴(kuò)大司法懲治的范圍，有違刑事處罰的公正、公平。比如，在生產(chǎn)、銷售注水豬肉案件中，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，注水豬肉屬于檢驗(yàn)不合格的動(dòng)物肉類，也就是屬于該司法解釋第1條第2項(xiàng)規(guī)定的“檢驗(yàn)檢疫不合格的畜、禽、獸、水產(chǎn)動(dòng)物及其肉類的”食品，應(yīng)認(rèn)定為“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者嚴(yán)重食源性疾病”。然而，注水豬肉雖然是檢驗(yàn)不合格的動(dòng)物肉類，但這種不合格的肉類并不會(huì)產(chǎn)生上述嚴(yán)重的危險(xiǎn)性，因此，按照上述認(rèn)定規(guī)則就會(huì)導(dǎo)致不當(dāng)處罰。為了避免此類情況，筆者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，HN省等地的公安司法機(jī)關(guān)在辦理案件時(shí)都要求行政執(zhí)法部門單獨(dú)提供足以造成嚴(yán)重危險(xiǎn)狀態(tài)的證據(jù)，否則就不以刑事案件處理。這樣一來，司法解釋第1條規(guī)定的形式認(rèn)定規(guī)則就被擱置起來。
法釋[2013]12號(hào)司法解釋第20條關(guān)于“有毒有害的非食品原料”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也存在同樣的問題。該條通過列舉的方式規(guī)定了有毒有害非食品原料的認(rèn)定范圍，但第1項(xiàng)和第2項(xiàng)中所規(guī)定的法律、法規(guī)或者國務(wù)院有關(guān)部門公布的文件中禁止添加的物質(zhì)不一定都是有毒有害的非食品原料。這就給這一條的適用帶來了很大的問題。比如，衛(wèi)生部辦公廳“關(guān)于《食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)》(GB2760-2011)有關(guān)問題的復(fù)函(衛(wèi)辦監(jiān)督函[2011]919號(hào))”中明確指出：“1-丙醇、4-氯苯氧乙酸鈉、6-芐基腺嘌呤等23種物質(zhì)，缺乏食品添加劑工藝必要性，不得作為食品用加工助劑生產(chǎn)經(jīng)營和使用。”從中可以發(fā)現(xiàn)，雖然該文件明文禁止在食品中添加上述23種物質(zhì)，但不是因?yàn)樗鼈兙哂卸竞π?，而是考慮到缺乏添加的必要性，即因這些物質(zhì)不能改善食品的色、香、味、品質(zhì)等而禁止添加于食品之中。所以一旦在實(shí)踐中僅僅依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)等就直接將它們認(rèn)定為有毒有害的非食品原料，就會(huì)因違背客觀事實(shí)而出現(xiàn)司法錯(cuò)案。
比如，在“雷某某、譚某某生產(chǎn)、銷售有毒有害食品案”中，被告人為了提高豆芽銷售量，在生產(chǎn)豆芽的過程中往豆子里添加無根素(主要成分為6-芐基腺嘌呤，此類豆芽俗稱“毒豆芽”)。辯護(hù)人認(rèn)為，6-芐基腺嘌呤不是有毒有害物質(zhì)，不屬于禁用的農(nóng)藥或生長調(diào)節(jié)劑。但法院經(jīng)審理認(rèn)為，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局《關(guān)于食品添加劑對(duì)羥基苯甲酸丙酯等33種產(chǎn)品監(jiān)管工作的公告》規(guī)定，食品生產(chǎn)企業(yè)禁止使用6-芐基腺嘌呤。依照《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第20條第(1)、(3)項(xiàng)之規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為被禁止使用的有毒、有害物質(zhì)，故判決被告人雷某某、譚某某成立生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪①。但是，同樣是“毒豆芽”案件，在“郭曉某、魯某生產(chǎn)、銷售有毒有害食品案”中法院卻作出了無罪判決。法院認(rèn)為，被告人雖在生產(chǎn)綠豆芽的過程中使用了非食品原料，但沒有證據(jù)證明二被告人在豆芽上噴灑“速長王”后所檢測出的6-芐基腺嘌呤、赤霉素等三種物質(zhì)對(duì)人體能造成何種危害，故二被告人行為應(yīng)屬情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪。比較發(fā)現(xiàn)，“雷某某、譚某某生產(chǎn)、銷售有毒有害食品案”是在貫徹執(zhí)行司法解釋的情況下作出的有罪判決，“郭曉某、魯某生產(chǎn)、銷售有毒有害食品案”則是基于對(duì)不法行為的實(shí)質(zhì)判斷而宣告被告人無罪，從法理上看兩個(gè)案件似乎都無可爭議。然而，這卻真實(shí)地反映了司法解釋生效以后給司法機(jī)關(guān)處理此類案件帶來的混亂狀況。據(jù)媒體報(bào)道，“2015年4月，兩高(最高法、最高檢)已非正式暫?！疅o根豆芽’案審理。在山東、福建等地多個(gè)在審案件當(dāng)事人被取?！盵7]。如果說“毒豆芽”案件只是個(gè)案，但考慮到第1條、第20條確立的以形式認(rèn)定替代實(shí)質(zhì)判斷但有違客觀實(shí)際的解釋方式，這兩個(gè)條款的未來命運(yùn)值得關(guān)注。
(二)法釋[2013]12號(hào)司法解釋第1條、第20條之評(píng)述
透過上述問題，解釋第1條、第20條總體上有兩個(gè)方面需要注意：一是解釋的不必要性；二是解釋的不合理性。
1.法釋[2013]12號(hào)司法解釋第1條、第20條中個(gè)別條款是不必要的。司法解釋是最高人民法院、最高人民檢察院就審判和檢察工作中的具體法律適用問題所進(jìn)行的解釋工作。因此，司法解釋的首要價(jià)值是要解決具體的法律適用問題，化解分歧，明確標(biāo)準(zhǔn)，提高法律適用的統(tǒng)一性和權(quán)威性。否則，司法解釋就是不必要的。然而，從實(shí)踐來看，第1條關(guān)于“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故和嚴(yán)重食源性疾病”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中兩項(xiàng)解釋是不必要的，即第(1)項(xiàng)“含有嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量的致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)的”，第(4)項(xiàng)“嬰幼兒食品中生長發(fā)育所需營養(yǎng)成分嚴(yán)重不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的”。第20條關(guān)于“有毒有害的非食品原料”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中一項(xiàng)解釋是不必要的，即第(3)項(xiàng)“國務(wù)院有關(guān)部門公告禁止使用的農(nóng)藥、獸藥以及其他有毒、有害物質(zhì)”。具體原因如下。
首先，關(guān)于第1條第(1)項(xiàng)和第(4)項(xiàng)，兩項(xiàng)解釋不必要的理由是相同的，即沒有解決刑法規(guī)定的危險(xiǎn)狀態(tài)的認(rèn)定問題。兩項(xiàng)解釋的共同特點(diǎn)是以“嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量”或“嚴(yán)重不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)”來認(rèn)定“足以……”的成立。即司法解釋把證明的對(duì)象從危險(xiǎn)狀態(tài)轉(zhuǎn)向了物質(zhì)的限量標(biāo)準(zhǔn)，即嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量和嚴(yán)重不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，以此提高案件定罪量刑的效率。然而，這一解釋不僅未能改變司法困境，反而帶來了新的難題，即何種程度才是嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量、嚴(yán)重不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)亦無明確依據(jù)。就第(1)項(xiàng)而言，《食品安全法》第26條中規(guī)定的食品安全標(biāo)準(zhǔn)只是要求制定食物中致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)的限量標(biāo)準(zhǔn)，而沒有規(guī)定其他標(biāo)準(zhǔn)。如在食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)之有害物質(zhì)限量要求中，砷的限量指標(biāo)值是≤2.0mg/kg，但是并沒有規(guī)定何種指標(biāo)值屬于嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量。換句話說，司法解釋中所提到的“嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量”仍然是一個(gè)缺乏量化的指標(biāo)；縱然超出標(biāo)準(zhǔn)限量可以通過定量檢測予以證實(shí)，但是否屬于嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量所需的“定量(超出標(biāo)準(zhǔn)限量)+定性(嚴(yán)重)”之檢測結(jié)論卻無規(guī)范可依。這也導(dǎo)致檢驗(yàn)檢測機(jī)構(gòu)乃至相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜疫M(jìn)行個(gè)案認(rèn)定時(shí)操作極其困難。
所以，要證明解釋中提出的“嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量”和“嚴(yán)重不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)”與刑法第143條規(guī)定的“足以造成嚴(yán)重食物中毒食物或嚴(yán)重食源性疾病”的證明標(biāo)準(zhǔn)幾乎存在一樣困難，司法解釋未能便利司法，只是制造了新的問題。
其次，關(guān)于第20條第(3)項(xiàng)，之所以稱之為不必要，是因?yàn)榧词箾]有這一項(xiàng)規(guī)定，仍然應(yīng)當(dāng)將禁用農(nóng)藥、獸藥認(rèn)定為“有毒有害的非食品原料”。該條款規(guī)定“屬于國務(wù)院有關(guān)部門公告禁止使用的農(nóng)藥、獸藥以及其他有毒、有害物質(zhì)的”，即可以認(rèn)定為“有毒有害的非食品原料”。事實(shí)上，對(duì)于有關(guān)部門公告禁止使用的農(nóng)藥、獸藥以及其他有毒有害物質(zhì)，食用農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)者一律不得使用，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任[3]129。在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中，生產(chǎn)者不得使用它們的根本原因，是因?yàn)檫@些禁用的農(nóng)藥、獸藥本身的毒害性會(huì)給人體造成傷害。這一點(diǎn)，也是區(qū)別于允許使用但用量和用藥次數(shù)受到限制的低毒農(nóng)藥、獸藥的原因。后者雖然也有一定的毒害性，但是，只要按照法律法規(guī)規(guī)定的用量、次數(shù)以及嚴(yán)格執(zhí)行使用安全間隔期和休藥期的規(guī)定，就不會(huì)對(duì)人體造成傷害。因此，它們可以在農(nóng)產(chǎn)品的種植、養(yǎng)殖過程中使用。概而言之，國家有關(guān)部門公告禁用的農(nóng)藥、獸藥，一定是屬于有毒有害的非食品原料。所以，該項(xiàng)解釋的必要性不無疑問。
2.法釋[2013]12號(hào)司法解釋第1條、第20條中個(gè)別條款是不合理的。司法解釋不僅要在必要性的時(shí)候?qū)Ψ蛇m用問題進(jìn)行及時(shí)解釋，而且應(yīng)當(dāng)對(duì)這些問題作出合理解釋。這里的合理性，是指既不能違背罪刑法定原則等刑法原則，也需在邏輯、內(nèi)容等方面體現(xiàn)公平、公正的法治價(jià)值。然而，法釋[2013]12號(hào)司法解釋第1條、第20條中個(gè)別條款具有明顯的不合理性。對(duì)此，除了前述提到的法釋[2013]12號(hào)司法解釋第20條關(guān)于“有毒有害的非食品原料”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以外，這里主要對(duì)第1條部分規(guī)定的合理性問題進(jìn)行分析。
第一，關(guān)于第1條第2項(xiàng)。該項(xiàng)規(guī)定“屬于病死、死因不明或者檢驗(yàn)檢疫不合格的畜、禽、獸、水產(chǎn)動(dòng)物及其肉類、肉類制品的”，就可以認(rèn)定為“足以造成嚴(yán)重食物中毒食物或嚴(yán)重食源性疾病”。對(duì)于該項(xiàng)解釋，如果說屬于病死的畜、禽、獸、水產(chǎn)動(dòng)物及其肉類、肉類制品，因這些動(dòng)物及其肉類制品中含有致病菌，可以認(rèn)定此種行為足以造成嚴(yán)重危險(xiǎn)狀態(tài)的話，但死因不明的或者檢驗(yàn)檢疫不合格的畜、禽、獸、水產(chǎn)動(dòng)物及其肉類、肉類制品未必一定會(huì)造成刑法規(guī)定的危險(xiǎn)狀態(tài)。所謂死因不明，是指無法查明畜、禽、獸、水產(chǎn)動(dòng)物的死因。既然無法確定死亡原因，是否足以造成嚴(yán)重的危險(xiǎn)狀態(tài)就具有不確定性。如果不考慮這一危險(xiǎn)狀態(tài)的現(xiàn)實(shí)性，就可能出現(xiàn)雖然死因不明但并不會(huì)出現(xiàn)危及公眾安全的嚴(yán)重后果(在個(gè)別案件中，辯護(hù)方也許會(huì)提供證據(jù)證明動(dòng)物本身不含致病菌等)，此時(shí)直接適用該認(rèn)定規(guī)則就會(huì)導(dǎo)致刑法處罰的不公平。檢驗(yàn)檢疫不合格的畜、禽、獸、水產(chǎn)動(dòng)物也面臨同樣問題，不加區(qū)分檢驗(yàn)檢疫不合格之具體情況，一律認(rèn)定為刑法規(guī)定的危險(xiǎn)狀態(tài)，勢(shì)必?cái)U(kuò)大刑法的適用范圍，有侵犯公眾自由之嫌疑。
第二，關(guān)于第1條第3項(xiàng)。該項(xiàng)規(guī)定“屬于國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的”，可以認(rèn)定為“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或其他嚴(yán)重食源性疾病”。本項(xiàng)解釋是依據(jù)國家有關(guān)行政法規(guī)而做出的形式認(rèn)定，同樣面臨與實(shí)質(zhì)判斷不符的問題。所謂“國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的”情形，一般包括了國家為防控疾病等特殊需要明令禁止從國外進(jìn)口、銷售特定的食品，如為了防止瘋牛病傳播，衛(wèi)生部、國家質(zhì)檢總局發(fā)布《關(guān)于防止瘋牛病傳入的公告》(2002年第1號(hào))，禁止從英國、愛爾蘭、瑞士、法國等國家進(jìn)口牛、羊等動(dòng)物及其特定的肉類制品；或者國家為防控疾病等特殊需要對(duì)國內(nèi)特定地區(qū)銷售的食品作出特別規(guī)定，如《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》規(guī)定，在碘缺乏病地區(qū)必須供應(yīng)加碘鹽等。但是，國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的”情形屬于典型的預(yù)防性規(guī)定，并不意味著生產(chǎn)、經(jīng)營這些食品會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的危險(xiǎn)狀態(tài)，因此，這種預(yù)防性措施與刑法典第143條作為具體危險(xiǎn)犯所要求的危險(xiǎn)狀態(tài)不一致。如果將預(yù)防性措施作為刑法典第143條規(guī)定的危險(xiǎn)狀態(tài)的征表，就等于提前啟動(dòng)了刑罰權(quán)，會(huì)導(dǎo)致犯罪圈的擴(kuò)大，有悖于刑法的公平、公正。
3.法釋[2013]12號(hào)司法解釋第1條、第20條的效力、保障及再解釋。在筆者看來，法釋[2013]12號(hào)司法解釋所出現(xiàn)的上述問題，是解釋制定者在面對(duì)刑法適用問題時(shí)作出的無奈選擇。然而，作為有權(quán)解釋，司法解釋已經(jīng)頒行，即應(yīng)產(chǎn)生法律效力，故而在沒有新的司法解釋或者其他規(guī)范性文件甚至以會(huì)議紀(jì)要的形式提出暫停執(zhí)行上述規(guī)定的情況下，公安司法機(jī)關(guān)不能因個(gè)別問題而簡單否定司法解釋第1條、第20條的權(quán)威性。當(dāng)然，考慮到刑事司法的公平性、公正性，我們應(yīng)當(dāng)運(yùn)用刑事規(guī)則對(duì)司法解釋進(jìn)行矯正。對(duì)于不合理的司法解釋，應(yīng)當(dāng)允許使用推定之反證規(guī)則，將不合理的推定推翻，以避免刑罰權(quán)的盲目擴(kuò)張。比如，對(duì)于檢驗(yàn)不合格的動(dòng)物及其肉類制品，原則上適用該司法解釋第1條的規(guī)定，只要行政機(jī)關(guān)作出上述行政結(jié)論，就應(yīng)當(dāng)推定“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或其他嚴(yán)重食源性疾病”，而無需提供后者的直接證據(jù)，除非有相反證據(jù)表明，該檢驗(yàn)不合格所屬情形不會(huì)造成上述危險(xiǎn)狀態(tài)。概言之，司法機(jī)關(guān)不宜以個(gè)別案例為由否定“檢驗(yàn)不合格”作為認(rèn)定危險(xiǎn)狀態(tài)存在的類型化意義，進(jìn)而否定該項(xiàng)司法解釋的權(quán)威性。除非有證據(jù)證明某種被禁止的非食品原料是因?yàn)榧夹g(shù)上的不必要性而被禁止的，否則，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該條款的效力，以涉案物質(zhì)被規(guī)范性文件禁止為由認(rèn)定為“有毒有害的非食品原料”，無需單獨(dú)提供證明它具有毒害性的證據(jù)。
當(dāng)然，將行政機(jī)關(guān)執(zhí)法過程中出具的行政認(rèn)定這一不符合刑事證據(jù)法定形式的結(jié)論性意見作為認(rèn)定犯罪事實(shí)存在與否的證據(jù)，面臨證據(jù)規(guī)則上的疑問。為此，法釋[2013]12號(hào)司法解釋第21條專門對(duì)此予以規(guī)定：“‘足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病’、‘有毒、有害非食品原料’難以確定的，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)檢驗(yàn)報(bào)告并結(jié)合專家意見等相關(guān)材料進(jìn)行認(rèn)定。必要時(shí)，人民法院可以依法通知有關(guān)專家出庭作出說明?！币源嗣鞔_了行政認(rèn)定、專家意見在食品安全犯罪刑事訴訟中的證明作用。然而，從實(shí)踐來看，該條解釋亟待相應(yīng)的保障措施以確保其貫徹落實(shí)。因?yàn)楣菜痉C(jī)關(guān)在收到行政執(zhí)法部門出具的定量式檢驗(yàn)報(bào)告以后，很難找到相關(guān)領(lǐng)域的專家出具法律意見對(duì)之定性，尤其是對(duì)于基層執(zhí)法、司法部門來說，這一條款更不現(xiàn)實(shí)。在筆者看來，要確保此類案件規(guī)范處置，從近期來看，至少在省級(jí)層面上要成立涵蓋法學(xué)、醫(yī)學(xué)、藥學(xué)、食品工程等相關(guān)領(lǐng)域的專家?guī)熨Y源。不管是基于權(quán)威性的考慮還是公開性的要求，這樣做都有助于提供合理、科學(xué)的專家意見，幫助公安司法機(jī)關(guān)乃至辯護(hù)方提供客觀、公正的司法認(rèn)定，推動(dòng)案件規(guī)范辦理。從專業(yè)性的發(fā)展趨勢(shì)來看，建議借鑒環(huán)境損害領(lǐng)域司法鑒定制度，將食品安全領(lǐng)域的行政檢驗(yàn)檢測機(jī)構(gòu)司法鑒定化，建立食品安全領(lǐng)域的司法鑒定制度，從而滿足刑事證據(jù)的需要。
就該解釋本身來說，基于長遠(yuǎn)考慮，應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候宜盡早對(duì)該解釋第1條、第20條進(jìn)行重新修訂。為此，考慮到司法解釋的必要性和合理性，我們可以從以下兩個(gè)方面考慮重新解釋。
首先，對(duì)刑法典第143條的解釋應(yīng)當(dāng)選擇合適的解釋對(duì)象，同時(shí)以發(fā)布指導(dǎo)性案例的形式明確相關(guān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，本條款的解釋重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是明確“嚴(yán)重食物中毒事故”和“嚴(yán)重食源性疾病”的內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)，而不是危險(xiǎn)狀態(tài)的類型。尤其是不宜參照《食品安全法》第34條關(guān)于禁止生產(chǎn)、經(jīng)營行為的類型來對(duì)刑法規(guī)定的危險(xiǎn)狀態(tài)進(jìn)行判斷。其原因在于：(1)《食品安全法》第34條規(guī)定了禁止生產(chǎn)、經(jīng)營的食品、食品添加和食品相關(guān)產(chǎn)品的類型。由于本條款是基于食品安全全過程監(jiān)管的需要而制定的，因此，這些條款服務(wù)于行政監(jiān)管的需要而不是刑事司法證明。所以這些事項(xiàng)不能體現(xiàn)出刑法典第143條危險(xiǎn)狀態(tài)的法定要求，也就不宜把前者作為后者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。(2)對(duì)于具體危險(xiǎn)犯來說，不法行為是否具有危險(xiǎn)性應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，即在個(gè)案中具體判斷是否足以造成嚴(yán)重危害后果。這種參照食品安全法相關(guān)規(guī)定的做法只是對(duì)行政執(zhí)法實(shí)踐的高度概括，未必能夠全面、真實(shí)反映所列舉情形的危險(xiǎn)狀態(tài)，故而不宜作為刑法規(guī)定的危險(xiǎn)狀態(tài)之類型化依據(jù)。(3)刑法典第143條認(rèn)定的難點(diǎn)，從表面上看是危險(xiǎn)狀態(tài)的認(rèn)定，但實(shí)際上是“嚴(yán)重食物中毒事故”和“嚴(yán)重食源性疾病”的概念不明。因?yàn)檫@兩個(gè)作為危害結(jié)果的構(gòu)成要素之內(nèi)涵、外延不清楚，所以即便有了證實(shí)涉案食品屬于不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的檢測檢驗(yàn)報(bào)告，但也很難判斷涉案食品能否足以造成上述危險(xiǎn)結(jié)果，也就不會(huì)得出確定性結(jié)論。這也是專家進(jìn)行定性分析時(shí)的難點(diǎn)所在。為此，新的司法解釋應(yīng)優(yōu)先解決“嚴(yán)重食物中毒事故”和“嚴(yán)重食源性疾病”的范疇，從而為個(gè)案定性分析提供明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，由于生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品的行為多種多樣，為了確保刑法規(guī)定的危險(xiǎn)狀態(tài)即定罪標(biāo)準(zhǔn)上的統(tǒng)一性，較為合理的做法是由最高司法機(jī)關(guān)以判例的形式把全國范圍出現(xiàn)的典型食品安全案件予以公布，詳述某一類案件相關(guān)構(gòu)成要件的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)以及裁判理由，進(jìn)而形成指導(dǎo)性意見，指導(dǎo)全國司法機(jī)關(guān)對(duì)同類案件的處理。
其次，對(duì)刑法典第144條“有毒有害非食品原料”的解釋應(yīng)當(dāng)優(yōu)先明確其概念，然后通過完善相關(guān)規(guī)范明確范圍?，F(xiàn)行解釋繞開有毒有害非食品原料的本質(zhì)內(nèi)涵，意圖通過簡單援引有關(guān)法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的形式便利司法，結(jié)果適得其反。因?yàn)椴还苁撬痉▽?shí)踐還是理論研究，對(duì)于何為有毒有害的非食品原料都尚存分歧[8]，此時(shí)以列舉的方式公布有毒有害非食品原料的范圍必然引發(fā)混亂。在筆者看來，有毒有害的非食品原料并非《食品安全法》中的規(guī)范概念，但對(duì)其解釋必須考慮《食品安全法》中非食品原料的內(nèi)涵。從范圍上，非食品原料既包括在限量范圍內(nèi)添加到食品中對(duì)人體無害的物質(zhì)，如食品添加劑、低毒農(nóng)藥、污染物質(zhì)、重金屬等，也包括一旦摻入食品就會(huì)對(duì)人體產(chǎn)生傷害而禁止添加的物質(zhì)，如毒鼠強(qiáng)。由于刑法典第144條屬于行為犯，即行為一經(jīng)實(shí)施就構(gòu)成犯罪，所以本條款中該類非食品原料必須具有嚴(yán)重的危險(xiǎn)性，那么，第一種、第二種情形中的非食品原料應(yīng)當(dāng)被排除在外，即刑法中有毒有害的非食品原料應(yīng)當(dāng)是因具有安全風(fēng)險(xiǎn)而禁止在食品添加的非食品原料。明確了這一概念，我們就可以對(duì)現(xiàn)行禁止添加在食品中的非食品原料進(jìn)行梳理，以確定司法解釋可以明確的范圍。以食品添加劑為例，它雖然有助于改善食品品質(zhì)等，但終究是化學(xué)物質(zhì)，為了不影響食品安全，減少對(duì)人體的傷害，它的使用需要符合不應(yīng)對(duì)人體產(chǎn)生任何健康危害(安全性原則)以及在食品加工中具有工藝必要性(必要性原則)等要求[9]。因此，如果禁止在食品中摻入某種添加劑，則可能是因?yàn)椴槐匾枰越故褂?，也可能是因?yàn)榘踩詥栴}而禁止使用。這樣在制定司法解釋時(shí)，若以列舉的方式明確有毒有害的非食品原料的范圍，就可以對(duì)現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定中禁止在食品中添加的非食品原料進(jìn)行梳理，只要是基于安全性考慮而禁止添加的，就可以具體列舉直接認(rèn)定為“有毒有害的非食品原料”。這樣既避免不當(dāng)擴(kuò)大有毒有害非食品原料范圍，也以司法認(rèn)定的形式減輕了公訴機(jī)關(guān)的證明負(fù)擔(dān)。
三、共犯問題：片面幫助與共同犯罪的認(rèn)定
法釋[2013]12號(hào)司法解釋第14條明確了危害食品安全犯罪共同犯罪的處理原則，即行為人成立共犯，只要求其意識(shí)到為他人生產(chǎn)、銷售偽劣食品提供幫助即可，不需要雙方具有共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)。那么，這種以司法解釋的形式將片面幫助行為共犯化的規(guī)定是否妥當(dāng)值得探討。
(一)片面幫助與共同犯罪的關(guān)系之爭
片面幫助行為能否成立共同犯罪，核心問題是如何理解刑法典第25條所規(guī)定的“共同故意犯罪”。
在前述“雷某某、譚某某生產(chǎn)、銷售有毒有害食品案”②中，雖然辯護(hù)人提出公訴方無證據(jù)證明被告人胡某某與雷某某、譚某某共謀實(shí)施犯罪行為，不符合共同犯罪的構(gòu)成特征，但司法機(jī)關(guān)直接引用法釋[2013]12號(hào)司法解釋中的共犯條款認(rèn)定兩人構(gòu)成共犯?？梢哉f，該判決錯(cuò)失了借此闡明片面幫助行為與共同犯罪關(guān)系的機(jī)會(huì)，回避了司法解釋中共犯條款與共同犯罪通行理論之間的沖突。之所以這樣說，與我國刑法學(xué)研究中占主導(dǎo)地位的共同犯罪的構(gòu)成特征理論密切相關(guān)。
片面共犯能否認(rèn)定為共同犯罪，這是古今中外刑法理論中長期存在的爭議問題。我國刑法理論的通行主張是片面共犯不是共同犯罪，因?yàn)槠婀卜覆环衔覈谭ㄖ泄餐缸锍闪⒌闹饔^條件，即共同犯罪的故意。該觀點(diǎn)認(rèn)為，“‘共同犯罪故意’包括了‘共同’和‘犯罪故意’兩個(gè)要素。其中，‘共同’是量的要素，指二人以上具有共同實(shí)施犯罪的意圖，區(qū)別于單獨(dú)犯罪的罪過和相互之間沒有意思聯(lián)絡(luò)的同時(shí)犯等，體現(xiàn)了其區(qū)別于一般犯罪故意的特殊性。因此，共同犯罪故意，是指行為人之間通過意思的傳遞、反饋而形成的，明知自己是和他人配合共同實(shí)施犯罪，并且明知共同的犯罪行為會(huì)發(fā)生某種危害社會(huì)的結(jié)果，希望或者放任這種危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度?！盵10]然而，主張片面共犯屬于共同犯罪的觀點(diǎn)則與之相反，強(qiáng)調(diào)共同犯罪的成立并不要求兩人之間有意思聯(lián)絡(luò)。對(duì)此，既有觀點(diǎn)認(rèn)為“共同故意犯罪”是指共同“地”故意“的”犯罪，“共同”修飾的是“犯罪”而非“故意”，“共同故意犯罪”就是二人以上客觀上共同促成犯罪行為及其結(jié)果[11]。也有學(xué)者認(rèn)為，共同犯罪故意包括兩種形式：“一是行為人之間具有相互認(rèn)識(shí)的全面共同故意，二是行為人之間具有單方認(rèn)識(shí)的片面共同故意，即單方面認(rèn)識(shí)也屬于主觀聯(lián)系的一種方式，從而將片面共犯認(rèn)定為共同犯罪。”[12]
在刑法立法上，我們看到主流觀點(diǎn)對(duì)刑法總則中共同犯罪構(gòu)成特征的詮釋，等于否定了片面共犯屬于共同犯罪的情形。如在全國人大常委會(huì)法工委刑法室對(duì)刑法典做條文釋義時(shí)，就表達(dá)了這一看法[13]。此外，刑法分則有關(guān)成立共犯的論述中也多強(qiáng)調(diào)行為人之間通謀的意思。如刑法典第156條、第310條和第349條第3款都專門規(guī)定了幫助行為以共犯論處的問題，但無不在幫助行為之外要求有事先通謀，強(qiáng)調(diào)共犯人在共同犯罪故意上的雙向性。當(dāng)然，認(rèn)為片面共犯應(yīng)當(dāng)認(rèn)定共同犯罪的觀點(diǎn)在立法與司法層面也有體現(xiàn)。在立法上，刑法分則個(gè)別犯罪中明確規(guī)定片面幫助行為以共犯論處。如刑法典第350條第2款規(guī)定，“明知他人制造毒品而為其提供制毒物品的，以制造毒品罪的共犯論處”。在司法上，將片面幫助行為認(rèn)定為共犯的主張?jiān)诙鄠€(gè)司法解釋中都有所體現(xiàn)。除了前述法釋[2013]12號(hào)司法解釋關(guān)于共犯的規(guī)定以外，在最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等其他司法解釋中即有相似規(guī)定。然而需要注意的是，在司法上，雖然部分司法解釋中明確規(guī)定的片面共犯類型在司法實(shí)踐得到執(zhí)行，但是從最高司法機(jī)關(guān)到基層人民法院，沒有將“片面幫助行為成立共同犯罪”的主張作為一項(xiàng)通行觀點(diǎn)予以適用。如在最高人民法院發(fā)布的中國刑事審判指導(dǎo)案例“馬俊、陳小靈等盜竊、隱瞞犯罪所得案”的裁判理由中明確提到，共同犯罪要求各共同犯罪人之間必須有共同的犯罪故意，即共同犯罪人存在一定的意思聯(lián)絡(luò)，認(rèn)識(shí)到其行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的后果，并決定參與共同犯罪。這種意思聯(lián)絡(luò)，必須發(fā)生在犯罪既遂前[14]。這一解釋和刑法理論的通行觀點(diǎn)相一致，在今天仍然影響著司法實(shí)踐。
從上述分析可以看出，不管是刑法理論，還是司法實(shí)踐，抑或是刑法典的規(guī)定，在片面共犯問題上尚未有統(tǒng)一的理解。由此引發(fā)出來的問題是，在司法裁判中應(yīng)當(dāng)按照何種觀點(diǎn)來評(píng)價(jià)片面幫助行為的違法性問題，尤其是在司法解釋中，能否直接將片面幫助行為認(rèn)定為共犯不無疑問。因?yàn)槠鎺椭袨槭欠穹瞎餐缸飿?gòu)成，在個(gè)案中只是關(guān)系到被告人的人身自由，但在司法解釋中，則表明了該規(guī)范性文件對(duì)刑法適用疑難問題的解釋是否合法，是否超越了刑法規(guī)定。這也是法釋[2013]12號(hào)司法解釋第14條所面臨的現(xiàn)實(shí)問題。
(二)法釋(2013]12號(hào)司法解釋第14條之述評(píng)
按照通說觀點(diǎn)，作為“共犯關(guān)系”存在的主觀要件的共同犯罪故意必須是雙向的。因此，從邏輯上說，共同犯罪中根本沒有片面共犯的成立空間[15]。但是，認(rèn)為片面共犯應(yīng)當(dāng)成立共犯的學(xué)者則大多認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)存在的片面幫助行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，如果不能運(yùn)用共犯理論予以處理，則很難讓人接受[16]。法釋[2013]12號(hào)司法解釋第14條的立法初衷也是如此。然而在理論上，我們可以基于犯罪治理的需要去選擇一種合適的解釋方式，以確保刑法能夠有效地發(fā)揮作用，但在法治的立場上，司法解釋中解釋者能否為了實(shí)現(xiàn)犯罪懲治的需要而肯定片面共犯問題，還是取決于刑法條文有關(guān)共同犯罪的規(guī)定。
在筆者看來，刑法分則個(gè)別條款中將片面幫助犯認(rèn)定為共同犯罪，只是一種例外性規(guī)定，不具有普遍性意義。必須承認(rèn)的是，不管是全國人大法工委在刑法釋義中的觀點(diǎn)，還是學(xué)者們提出的通行主張，都屬于學(xué)理解釋的一部分而不具有權(quán)威性。就此而言，片面共犯否定論、肯定說都不能簡單否定，而應(yīng)當(dāng)理性看待。但這不意味著我們?cè)谔幚硭痉▎栴}尤其是制定司法解釋時(shí)可以自由地選擇解釋的方式而不受到刑法規(guī)范的限制。具體來說，如果認(rèn)為刑法中承認(rèn)片面共犯的話，那也是分則中的例外性規(guī)定，不能改變總則所確立的共犯原則。有學(xué)者認(rèn)為，刑法典198條第4款、第350條第2款規(guī)定的以共犯論處的情形，都屬于注意性規(guī)定，因?yàn)檫@些行為完全符合刑法總則所規(guī)定的共同犯罪的成立條件[17]。如果按照該論者的說法，刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定肯定片面幫助行為的共犯性，那么，上述兩個(gè)條款的確屬于注意性規(guī)定。但是，按照這一邏輯，刑法分則第156條、第310條、第349條第3款規(guī)定相關(guān)行為以共犯論處時(shí)要求行為人之間必須事先通謀或者事前通謀的限制性條件，豈不多余。畢竟，按照共同犯罪理論，片面幫助行為成立共同犯罪時(shí)不存在雙方通謀一說。因此，這兩種不同的共犯表述方式所表達(dá)的含義以及對(duì)條文性質(zhì)的影響應(yīng)當(dāng)是有區(qū)別的。刑法典第156條、第310條、第349條第3款三個(gè)條款以事前通謀限制共犯的成立范圍，是對(duì)刑法典第25條共同故意犯罪主觀的重申，這三個(gè)條款屬于注意性條款，而刑法典第198條第4款、第350條第2款由于對(duì)幫助行為不要求有通謀的要件，故而不是注意性條款，而屬于法律擬制性規(guī)定。因此，刑法中雖然存在片面幫助行為成立共犯的規(guī)定，但是這種規(guī)定不具有普遍性，只是刑法總則共同犯罪規(guī)定之外的特例。法釋[2013]12號(hào)司法解釋第14條承認(rèn)片面幫助行為的共犯性，不無超越刑法規(guī)定進(jìn)行解釋的嫌疑。
但毋庸置疑的是，法釋[2013]12號(hào)司法解釋第14條具有重要的實(shí)踐意義。面對(duì)嚴(yán)峻的食品安全形勢(shì)，黨和國家明確提出了以“四個(gè)最嚴(yán)”的標(biāo)準(zhǔn)來治理食品安全違法犯罪行為。其中，最嚴(yán)厲的監(jiān)管、最嚴(yán)格的處罰，既是對(duì)食品安全法的要求，也是對(duì)刑事立法和刑事司法的期待。就此而言，立足于嚴(yán)密法網(wǎng)、嚴(yán)厲打擊食品安全犯罪現(xiàn)實(shí)需要而規(guī)定上述共犯條款，應(yīng)當(dāng)予以積極評(píng)價(jià)。那么，在司法實(shí)踐中，若行為人以通說觀點(diǎn)解釋刑法總則關(guān)于共同犯罪的有關(guān)規(guī)定，能否抗辯法釋[2013]12號(hào)司法解釋第14條的有效性呢？筆者認(rèn)為，雖然第14條的規(guī)定與通行觀點(diǎn)不符，甚至有越權(quán)解釋的嫌疑，但在沒有宣布該項(xiàng)司法解釋無效的情況下，基于司法解釋的公定力，應(yīng)當(dāng)尊重第14條以共犯論處的司法規(guī)則。犯罪嫌疑人、被告人以該條規(guī)定不符合刑法總則第25條規(guī)定為由提出抗辯的，司法機(jī)關(guān)可以不予采信。
但基于罪刑法定原則的考量，由立法機(jī)關(guān)來解決片面共犯問題更為適宜，而不是以司法解釋的形式對(duì)各類犯罪中的片面幫助行為逐個(gè)明確。為此，可以考慮以下三種方式：一是在立法上豐富食品犯罪的行為類型，在生產(chǎn)、銷售行為之外增加獨(dú)立的犯罪類型。其實(shí)，除了第14條所列舉的四種情形以外，現(xiàn)實(shí)中還有許多具有嚴(yán)重危害食品安全的不法行為。如“明知他人利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣食品，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通信傳輸?shù)燃夹g(shù)支持或者廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的行為?！盵18]因此，在當(dāng)前生產(chǎn)、銷售偽劣食品犯罪立法的基礎(chǔ)上，將上述提供條件、幫助以及關(guān)聯(lián)行為入罪化，不僅嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，而且有助于和食品安全法的法律責(zé)任體系相互銜接，密切兩法銜接機(jī)制。二是借鑒刑法典第350條第2款的規(guī)定，在刑法典第143條、第144條中專門規(guī)定片面共犯的問題。在立法模式上，這不需要像司法解釋一樣詳細(xì)說明幫助的方式，以概括性表述更為妥當(dāng)。司法解釋以解決法律適用中的疑難問題，統(tǒng)一定罪量刑的規(guī)范為目的，所以解釋務(wù)求詳盡，但立法則要求具有包容性，以適應(yīng)犯罪形勢(shì)不斷發(fā)展變化而不至于損害刑法的穩(wěn)定性，故而只需表達(dá)出提供條件等片面幫助行為以共犯論處的處罰規(guī)則即可。當(dāng)然，通過分則各罪構(gòu)成要件直接處理片面共犯不利于刑法分則構(gòu)成行為類型化的維持[15]，但這種方式的優(yōu)點(diǎn)是維持了刑法總則關(guān)于共同犯罪規(guī)定的穩(wěn)定性，避免了片面共犯范圍的無限制擴(kuò)張。三是對(duì)刑法總則有關(guān)共同犯罪的規(guī)定進(jìn)行有權(quán)解釋或者修改?？倓t與分則之間具有指導(dǎo)與被指導(dǎo)的關(guān)系，因此，對(duì)總則的有權(quán)解釋或修改，在保持犯罪構(gòu)成類型化的意義的同時(shí)，可以規(guī)范所有犯罪類型的共犯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，其影響也就大大超出了食品安全犯罪這一類不法行為的治理需求。從路徑上來說，這種模式既可以通過立法解釋的方式予以明確，即對(duì)共同故意犯罪之主觀特征進(jìn)行有權(quán)解釋，明確共同與犯罪故意之間的聯(lián)系，從而解構(gòu)傳統(tǒng)“共犯關(guān)系”的整體性，為片面共犯提供空間；也可以在保持刑法典第25條基本表述不變的情況下，另外增設(shè)一款關(guān)于片面共犯的規(guī)定，明確片面幫助行為、片面教唆行為等成立共犯的條件、特征，從而將片面共犯肯定說法定化。
四、結(jié)語
本文所談到的食品安全犯罪司法懲治中的一些問題，在一定程度上反映了行政犯罪之司法認(rèn)定的特殊性和復(fù)雜性。與一般犯罪不同，行政犯罪的司法認(rèn)定，不僅要熟知行政法規(guī)范的相關(guān)規(guī)定，而且應(yīng)準(zhǔn)確把握刑法規(guī)范與行政法規(guī)范在法律用語、調(diào)整對(duì)象等方面的關(guān)系，否則，就會(huì)因顧此失彼而在犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與刑法理論、公眾認(rèn)知等方面產(chǎn)生沖突與對(duì)立。食品安全犯罪的司法認(rèn)定即是如此。既需要司法者在制定司法解釋時(shí)加強(qiáng)了解行政執(zhí)法的現(xiàn)狀、行政法規(guī)范的相關(guān)規(guī)定，也要求刑法研究者能夠?qū)π姓ㄒ?guī)范做出準(zhǔn)確的理解和判斷，否則，會(huì)極大影響對(duì)不法行為的評(píng)價(jià)和責(zé)任追究。因此，對(duì)于兼具行政違法性與刑事違法性雙重特點(diǎn)的食品安全犯罪來說，不管是立法解釋還是司法認(rèn)定，都應(yīng)當(dāng)尊重、堅(jiān)持食品安全法規(guī)范與刑法規(guī)范的協(xié)調(diào)與配合。只有這樣，才能確保刑法運(yùn)行的順暢。畢竟，刑法功能的實(shí)現(xiàn)，絕不僅僅是刑法自身的問題，在很多情況下均依賴于其他部門法的協(xié)調(diào)和保障，這也是刑事一體化理念的重要價(jià)值所在，更是以危害食品安全犯罪為代表的行政犯罪治理所亟待解決的問題。
作者簡介：趙秉志，男，北京師范大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，中國刑法學(xué)研究會(huì)會(huì)長，主要研究刑事法學(xué)。張偉珂，中國人民公安大學(xué) 警務(wù)實(shí)戰(zhàn)訓(xùn)練部。
中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)：人文社會(huì)科學(xué)版》(武漢)2017年第20172期
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