“地權(quán)”概念涵蓋土地之上所有可能的權(quán)利（rights）和權(quán)力（power），亦即私權(quán)與公權(quán)。在同一塊土地上，既有私權(quán)，也有公權(quán)。私權(quán)不等于私有，財(cái)產(chǎn)權(quán)更不限于所有權(quán)。公有土地有其私權(quán)，私有土地更受到公權(quán)的限制。
“土地發(fā)展權(quán)”是一種有益探索。土地問題的要害不在所有制，出路并非“私有化”，需要超越公有、私有的概念陷阱，更多從“公權(quán)”與“私權(quán)”角度來提出、分析和解決土地問題。
土地是農(nóng)業(yè)最重要的生產(chǎn)資料，工業(yè)化和城鎮(zhèn)化更涉及土地利用（特別是農(nóng)地轉(zhuǎn)用）問題。本文用“地權(quán)”概念涵蓋土地之上所有可能的權(quán)利（rights）和權(quán)力（power）。從法理上說，這里的權(quán)利（rights）是私權(quán)，權(quán)力（power）是公權(quán)。
在現(xiàn)實(shí)語境中，由于望文生義，也由于凡事問一問“姓公姓私”的思維定勢(shì)，一提到“公權(quán)”、“私權(quán)”，很易混同于“公有”、“私有”這另一對(duì)范疇。而且，“公”常具褒義，公權(quán)、公有也儼然帶有某種政治或道德光環(huán)；在主流意識(shí)形態(tài)上，公有特別是土地公有，更是不容挑戰(zhàn)?！八健眲t常具貶義，私權(quán)、私有長時(shí)期受壓制。
近些年，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展與市場(chǎng)化改革的不斷推進(jìn)，私權(quán)、私有的觀念開始深入人心。但是，由于理論概念上的混亂，以及現(xiàn)實(shí)利益關(guān)系的復(fù)雜性，人們往往把公權(quán)濫用的弊端，一味歸咎于“公有”；把私權(quán)免受侵害的希望，一味寄托于“私有”。
其實(shí)，“公有”、“私有”這對(duì)范疇主要涉及經(jīng)濟(jì)改革特別是所有制改革，“公權(quán)”、“私權(quán)”這對(duì)范疇更多涉及行政和司法體制的改革。
當(dāng)下，土地問題引發(fā)的矛盾此起彼伏，土地制度改革的呼聲日益高漲。其中有一種觀點(diǎn)，把土地問題特別是農(nóng)地問題的要害歸結(jié)于所有制，熱衷于談?wù)撍兄聘母?，提出“土地私有化”的藥方，甚至認(rèn)為藥到病除。
而與之觀點(diǎn)對(duì)立的人們，又往往反應(yīng)過度，如臨大敵，甚至上綱上線，要堅(jiān)持維護(hù)其神圣不可侵犯的所謂“土地公有制”。很不幸地，對(duì)立雙方一起患上了“姓公姓私”乃至“姓社姓資”的意識(shí)形態(tài)偏執(zhí)癥候群。這種公有、私有的爭(zhēng)議雖然熱鬧非常，卻是雞同鴨講，難有結(jié)果，忽略了真正的問題所在。
公權(quán)與私權(quán)，公法與私法
公權(quán)與私權(quán)，涉及公法與私法。這對(duì)概念源于大陸法系，20世紀(jì)以來英美法系的學(xué)者對(duì)這一對(duì)概念也并不排斥。典型的公法有憲法、行政法、刑法等，典型的私法包括民法、商法等?，F(xiàn)實(shí)形態(tài)的法律文本，往往兼有公法和私法的因素，各有側(cè)重。
公法為公權(quán)的設(shè)立與運(yùn)作提供規(guī)范、設(shè)立界限，私法為私權(quán)的保障、調(diào)整利益關(guān)系提供規(guī)范。公權(quán)具有強(qiáng)制力，而私權(quán)體現(xiàn)意思自治。
“私權(quán)”往往被理解成是公民個(gè)人的私的利益，包括人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、物權(quán)、能權(quán)、債權(quán)、親屬權(quán)、繼承權(quán)、無體財(cái)產(chǎn)權(quán)、社員權(quán)等。
至于公權(quán)，自從文明國家出現(xiàn)以來，就是一個(gè)事實(shí)存在，中外概莫能外。至于其政治基礎(chǔ)，是獨(dú)裁專制、寡頭當(dāng)?shù)阑蛘叽蟊娒裰鳎鞘橇硗庖粋€(gè)問題。
人們熟知的那個(gè)“風(fēng)能進(jìn)、雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)”的故事，就涉及公權(quán)與私權(quán)的分野，那時(shí)候還談不上民主政治。
至于民主政體下的公共權(quán)力，是公民通過法律程序出讓的，公民通過讓渡一部分權(quán)利，組成公共權(quán)力，以控制社會(huì)，維持秩序。從權(quán)利本位論的觀點(diǎn)來看，一方面，權(quán)利是權(quán)力的本源。另一方面，權(quán)力又是權(quán)利的保障。
具體到同一塊土地上，既有私權(quán)，也有公權(quán)。私權(quán)的行使，受到必要的限制。在英美法系諸國，也多以判例或立法形式規(guī)定土地所有權(quán)應(yīng)服從公共利益及禁止濫用權(quán)利。
私權(quán)不等于私有，財(cái)產(chǎn)權(quán)不限于所有權(quán)
私權(quán)不等于私有，雖然私有財(cái)產(chǎn)權(quán)是最重要的私權(quán)之一種。私權(quán)的主體也不限于個(gè)人。私權(quán)是公民、企業(yè)及社會(huì)組織甚至國家，在自主、平等的社會(huì)生活、經(jīng)濟(jì)生活中所擁有的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。當(dāng)國家不以公權(quán)身份出現(xiàn)來參加民事活動(dòng)時(shí)（如政府采購），所涉及的也是私權(quán)。所有這些私權(quán)各自都是自主、獨(dú)立的，相互平等地交往，它們共同構(gòu)成了一個(gè)私權(quán)社會(huì)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是私權(quán)社會(huì)的一個(gè)組成部分。
按照大陸法系的傳統(tǒng)觀念，所有權(quán)是各種物權(quán)中最完整、最顯要的一種，在羅馬法上被稱作“對(duì)物的最一般的主宰”。但19世紀(jì)中葉以來，由于社會(huì)利益和社會(huì)公平日益受重視，出現(xiàn)了“所有權(quán)社會(huì)化”的改良運(yùn)動(dòng)，即承認(rèn)存在著為社會(huì)利益而限制所有權(quán)的必要。如德國《魏瑪憲法》規(guī)定：“所有權(quán)包含義務(wù)，所有權(quán)之行使應(yīng)為有利于國家之管理”。日本1989年《土地基本法》規(guī)定：“土地對(duì)人民而言，無論現(xiàn)在或?qū)砭鶎僦匾Y產(chǎn)，為國民各項(xiàng)活動(dòng)不可欠缺的基礎(chǔ)?！?，是公共利害關(guān)系，因此應(yīng)以公共福利為優(yōu)先?！?/p>
隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，現(xiàn)代所有權(quán)制度發(fā)展變化的一個(gè)顯著標(biāo)志就是所謂“從歸屬到利用”的趨勢(shì)，即法律制度由過去的單純注重確認(rèn)財(cái)產(chǎn)歸屬轉(zhuǎn)向越來越多地著眼于財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)和利用。例如，所有權(quán)人可以將其財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益權(quán)能讓與他人，甚至可以對(duì)處分權(quán)能也作出有限度的讓與（如允許承租人轉(zhuǎn)租）。這種情況稱作“所有權(quán)的權(quán)能分離”。
至于英美法系，本來就沒有與大陸法系嚴(yán)格對(duì)應(yīng)的完整的所有權(quán)概念。如《牛津法律指南》指出：“最好是把產(chǎn)權(quán)理解為不是一種單一權(quán)利，而是若干不同權(quán)利的集束（bundle），其中的一些權(quán)利甚至許多權(quán)利可以在不喪失所有權(quán)的情況下讓與。”
從中國傳統(tǒng)來看，在歷史上的“永佃制”下，土地所有權(quán)與土地使用權(quán)永久分離，地權(quán)分為“田底權(quán)”與“田面權(quán)”。地主擁有田底權(quán)，其權(quán)利是向佃農(nóng)收租；佃農(nóng)擁有田面權(quán)，其權(quán)利是永久使用土地。田面權(quán)可以繼承，也可以出租或出賣。田底權(quán)可單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，不影響佃戶的田面權(quán)。民間還有土地等不動(dòng)產(chǎn)的“典權(quán)”存在?？梢娢覈鴤鹘y(tǒng)的地權(quán)制度，形式也是豐富多樣的，并不是一句簡(jiǎn)單的“封建的土地私有制”可以概括的。
總之，私權(quán)上的財(cái)產(chǎn)權(quán)，不僅僅限于財(cái)產(chǎn)上的所有權(quán)。財(cái)產(chǎn)權(quán)或“產(chǎn)權(quán)”（PropertyRights）與所有權(quán)（Ownership）的概念，有著密切的聯(lián)系和微妙的區(qū)別。所有權(quán)可以分析出一系列相對(duì)獨(dú)立運(yùn)轉(zhuǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，以至于，“原始的”或者“終極的”所有權(quán)，有時(shí)并不是那么重要了。
公有土地的私權(quán)保護(hù)
按照我國現(xiàn)行法律和政策，土地在所有制上分為國有和集體所有，城鎮(zhèn)土地屬于國有，農(nóng)村土地屬于集體所有，后者主要包括農(nóng)用地與集體建設(shè)用地。無論是國有還是集體所有，都屬于“公有土地”，都可以剝離出使用權(quán)、收益權(quán)、處置權(quán)等各種土地權(quán)利，如“國有土地使用權(quán)”、“集體土地承包經(jīng)營權(quán)”等，這些權(quán)利都屬于私權(quán)范疇。
當(dāng)事人（包括各種法人）的土地權(quán)益如同其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益一樣屬于私權(quán)，無論當(dāng)事人是個(gè)人、“集體”、某個(gè)民辦單位或是國有單位，無論這種土地權(quán)益是被稱為“所有權(quán)”、“使用權(quán)”、“租賃權(quán)”、“抵押權(quán)”，還是“地上權(quán)”、“地役權(quán)”、“永佃權(quán)”，或是“承包經(jīng)營權(quán)”，也無論這塊土地在終極意義上是“國家所有”、“集體所有”或是“私有”。
國有企業(yè)（乃至代表國家的政府）在市場(chǎng)上采購，也是要兩廂情愿、照價(jià)付款（當(dāng)然政府如果強(qiáng)行征用、征收則是典型的公權(quán)行為）。正如馬克思所說“商品是天生的平等派”，“國有”的錢不會(huì)比“私有”的錢更高貴，國有企業(yè)的產(chǎn)品不能適銷對(duì)路則照樣賠本乃至破產(chǎn)。國有企業(yè)亦當(dāng)如此，更不用說各種“集體所有制經(jīng)濟(jì)組織”了。
土地不論公有、私有，私權(quán)都理應(yīng)受到公權(quán)的同等保護(hù)。私有土地上的私權(quán)應(yīng)受公權(quán)保護(hù)似乎容易理解，其實(shí)，公有土地上的私權(quán)只要清晰界定給具體的自然人、法人，那么就與私有土地的私權(quán)沒有本質(zhì)差別，該項(xiàng)私權(quán)應(yīng)受到公權(quán)的同等保護(hù)。例如我國農(nóng)民所承包的土地，雖是集體所有也就是“公有”，但“承包經(jīng)營權(quán)”作為一項(xiàng)清晰界定的、獨(dú)立的私權(quán)，應(yīng)受公權(quán)保護(hù)，無論個(gè)人、村集體還是政府都不能隨意侵犯。
私有土地的公權(quán)限制
國家對(duì)于具體土地在規(guī)劃、用途、流轉(zhuǎn)上的限制則屬于公權(quán)，土地征收和征用更屬于公權(quán)。如中國憲法第十條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！睉椃ǖ谑龡l規(guī)定：“可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”美國憲法第五修正案的規(guī)定是：“如未經(jīng)公正補(bǔ)償，私有財(cái)產(chǎn)不得為了公共用途而被征收。”
無論國有土地、集體土地，還是某些國家和地區(qū)法律上所承認(rèn)的“私有土地”，都必須服從這種公權(quán)的管理。農(nóng)地之上的公權(quán)特征更為明顯，例如國家對(duì)農(nóng)地轉(zhuǎn)用的嚴(yán)格限制，特別是對(duì)“基本農(nóng)田”的“嚴(yán)格保護(hù)”。
公有土地包括國有土地，總是由具體的企事業(yè)單位或個(gè)人合法占用的，不能因其“公有”或“國有”就可免于政府的土地管理，當(dāng)然也不能因其“國有”就可隨意收回“國有土地使用權(quán)”，對(duì)于集體土地也同此理。
其實(shí)，即便是土地私有的國家或地區(qū)，也都普遍存在嚴(yán)格的城鄉(xiāng)規(guī)劃和土地用途管制，對(duì)農(nóng)用地更是如此，這是公權(quán)對(duì)于私權(quán)的限制，跟土地本身的公有、私有沒關(guān)系。臺(tái)灣地區(qū)農(nóng)地私有，但農(nóng)民并不能隨意變更用途。
當(dāng)然，公權(quán)要恪守“法無授權(quán)即禁止”的原則。例如，設(shè)立征地權(quán)這項(xiàng)公權(quán)的合法性是毋庸置疑的，它所基于的公共利益，包括耕地保護(hù)、糧食安全、滿足公益用地需求、城市化與城市規(guī)劃等。
這項(xiàng)公權(quán)的明確界定，在于規(guī)定在何種情況下，通過什么程序進(jìn)行征地，尤其是對(duì)于“公共利益”的認(rèn)定格外重要。我國對(duì)征地權(quán)的設(shè)定范圍仍然過大，公權(quán)被濫用的情況常有發(fā)生。
公權(quán)與私權(quán)的沖突與平衡
公法與私法、公權(quán)與私權(quán)之間相互交叉、相互影響。公權(quán)既要保護(hù)私權(quán)的自由行使不受侵犯，又要出于公共利益的目的對(duì)私權(quán)進(jìn)行必要的限制，此二者缺一不可。同時(shí)，除了立法（行政法等公法）規(guī)范公權(quán)之外，也要求私權(quán)制約公權(quán)，二者不可偏廢。
江平曾談到：“現(xiàn)在私權(quán)日益覺醒和擴(kuò)大，公權(quán)力仍然保持著較大的干預(yù)和管制力量，就會(huì)形成轉(zhuǎn)型社會(huì)里公權(quán)力和私權(quán)利的必然沖突，甚至在某一時(shí)期會(huì)有尖銳的沖突。這是客觀規(guī)律造成的。”
公權(quán)與私權(quán)的沖突如何緩解，特別是如何把公權(quán)力限制在一定范圍內(nèi)、保障私權(quán)利的不可侵犯，是具有現(xiàn)代法意義的重要課題。從規(guī)范性的視角看，公權(quán)與私權(quán)應(yīng)處于一種動(dòng)態(tài)平衡的狀態(tài)。為此，要清晰界定事關(guān)土地的每一項(xiàng)公權(quán)和私權(quán)——反映在經(jīng)濟(jì)學(xué)里稱為明晰產(chǎn)權(quán)，規(guī)范和加強(qiáng)公權(quán)對(duì)私權(quán)的保護(hù)，同時(shí)用立法約束公權(quán)，用私權(quán)來制衡公權(quán)。
以國家的土地用途管制為例，常有以下兩種情形：一是限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)向非農(nóng)用地；二是限制建設(shè)用地從低集約度轉(zhuǎn)向高集約度。前一種情況通常是國家為了保障糧食等農(nóng)產(chǎn)品安全供給的需要，后一種情況主要是出于城市規(guī)劃、環(huán)保等方面的考慮。
國家的土地用途管制是一種公權(quán)。但是這種公權(quán)的行使有時(shí)不盡公平，也不盡符合最優(yōu)效率。比如所謂的基本農(nóng)田保護(hù)，假以“國家糧食安全”等神圣的名義，但是，在具體而微的層面上，憑什么占用這塊地，而不是那塊地作為基本農(nóng)田呢？北京金融街、上海陸家嘴可以不種莊稼，為什么要讓億萬農(nóng)民片面承擔(dān)“國家糧食安全”的成本呢？政府的土地規(guī)劃和用地指標(biāo)管制，由于信息上的限制以及尋租的扭曲，在效率上更是有限度。
“土地發(fā)展權(quán)”的設(shè)定
為此，一些國家創(chuàng)設(shè)了土地發(fā)展權(quán)（LandDevelopmentRights），作為從土地所有權(quán)中分離出來的一種物權(quán)，系指變更現(xiàn)有土地用途、開發(fā)強(qiáng)度而獲利的權(quán)利。土地發(fā)展權(quán)可以流轉(zhuǎn)或購買，受讓人要支付對(duì)價(jià)，放棄“土地發(fā)展權(quán)”則可以獲得補(bǔ)償。土地發(fā)展權(quán)起源于英美兩國，法國、德國、意大利、加拿大、韓國及我國臺(tái)灣地區(qū)也都陸續(xù)制定了土地發(fā)展權(quán)制度，或者類似于發(fā)展權(quán)的土地開發(fā)管理制度。
土地發(fā)展權(quán)的基礎(chǔ)無疑是土地用途管制和規(guī)劃，后者屬于公權(quán)范疇，因此土地發(fā)展權(quán)與公權(quán)有著密切關(guān)系。土地發(fā)展權(quán)的行使也受到公權(quán)的限制，一般而言，具體一個(gè)地塊的開發(fā)內(nèi)容有著明確的規(guī)劃，還有容積率與開發(fā)時(shí)限的限制。在有的國家，土地發(fā)展權(quán)最初設(shè)立時(shí)可以完全歸于政府，也可以看出土地發(fā)展權(quán)與公權(quán)的聯(lián)系。
然而，土地發(fā)展權(quán)本身是一項(xiàng)私權(quán)，這正是其進(jìn)步意義所在。土地發(fā)展權(quán)的設(shè)立盡管從目標(biāo)上與土地用途管制是一致的，都是為了公共利益的目的，但前者可以轉(zhuǎn)讓和轉(zhuǎn)移，后者作為公權(quán)不可轉(zhuǎn)讓或拋棄。從法理上說，土地發(fā)展權(quán)是從整個(gè)地權(quán)體系中分離出來的一束權(quán)利，代表了權(quán)利主體對(duì)土地的某種排他性使用方式，符合私權(quán)的一系列標(biāo)準(zhǔn)，因此是一項(xiàng)明確的私權(quán)。一旦該權(quán)被設(shè)立和界定，不管其初始設(shè)定是在政府、農(nóng)民或是村集體手中，都可以經(jīng)由市場(chǎng)上的自由流轉(zhuǎn)達(dá)到優(yōu)化配置。當(dāng)然，政府還可以從中征稅，進(jìn)行必要的調(diào)節(jié)。
至于我國長期實(shí)行的“用地指標(biāo)”制度，主要是面向地方政府的，也可以進(jìn)行拍賣和流轉(zhuǎn)。
與土地發(fā)展權(quán)有些類似的，如環(huán)境保護(hù)管理中的排污權(quán)交易。這些做法的共同之處，一是對(duì)公共利益的認(rèn)識(shí)和界定，引起公權(quán)介入的必要；二是新設(shè)立的權(quán)利符合私權(quán)的特征，適用私權(quán)意思自治的原則；三是公權(quán)從原先對(duì)私權(quán)的直接管制，演變成對(duì)新分離私權(quán)的間接調(diào)控。
換用新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，對(duì)于這些原本因外部性導(dǎo)致的公地悲劇，一方面通過分離產(chǎn)權(quán)和初始分配來實(shí)現(xiàn)公益與公平，另一方面讓這項(xiàng)產(chǎn)權(quán)充分市場(chǎng)化，實(shí)現(xiàn)公益、公平和效率有機(jī)結(jié)合。
這樣就把公權(quán)的行使建立在一個(gè)更具公平與效率的基礎(chǔ)上，發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制和私權(quán)自治的作用。這是公權(quán)與私權(quán)相互平衡的巧妙設(shè)計(jì)。不僅是公權(quán)單方面對(duì)私權(quán)的限制和保護(hù)，還要有對(duì)公權(quán)的約束，尤其是強(qiáng)調(diào)由私權(quán)來制衡公權(quán)。
土地問題的要害不在所有制
按照我國現(xiàn)行法律和政策，土地在所有制上分為國有地、集體地，在用途上分為農(nóng)用地、建設(shè)用地（以及“未利用地”）。城鎮(zhèn)土地屬于國有，農(nóng)村土地屬于集體所有，主要包括農(nóng)用地、集體建設(shè)用地。所謂“包產(chǎn)到戶”、“分田到戶”乃是一種流行的通俗說法，在官方文件和法律用語中的嚴(yán)格說法是，農(nóng)民獲得了農(nóng)村集體農(nóng)用地的“集體土地承包經(jīng)營權(quán)”。
按照所有制的概念，國有、集體都是“公有”。也就是說中國是不存在也不允許“私有”土地的。但國家所有的土地，可以剝離出“國有土地使用權(quán)”。所謂的“國有土地使用權(quán)”（雖然設(shè)有一定期限）是可以依法取得和出租、轉(zhuǎn)讓、抵押的。國有土地使用權(quán)早已進(jìn)入市場(chǎng)自由交易，而且作為一種生產(chǎn)要素，也應(yīng)當(dāng)通過市場(chǎng)進(jìn)行優(yōu)化配置。
“國有土地使用權(quán)”的物權(quán)化和商品化，使得土地的“國家所有權(quán)”很多時(shí)候幾乎成為一種象征（但在中國的政治語境和意識(shí)形態(tài)背景下，這種象征有其必要）。其實(shí)，從國家擁有領(lǐng)土主權(quán)的意義上，每一塊國土的“終極所有權(quán)”都是國家的，縱使在土地私有為主的國家也如此，但這時(shí)國家的土地所有權(quán)差不多接近于公法包括國際公法上的主權(quán)概念，已經(jīng)很難說是私法意義上的所有權(quán)了。
至于農(nóng)村的“集體土地承包經(jīng)營權(quán)”也已經(jīng)物權(quán)化，如果在其流轉(zhuǎn)上的限制進(jìn)一步放寬，則農(nóng)村土地的“集體所有”中的“集體”一詞的權(quán)屬概念將進(jìn)一步淡化。但是保留這樣一個(gè)“集體”的“殼資源”，不僅因?yàn)闅v史和政治上的淵源，對(duì)于發(fā)展社區(qū)合作經(jīng)濟(jì)也未嘗不是一個(gè)現(xiàn)成的組織基礎(chǔ)。合作經(jīng)濟(jì)只是一種經(jīng)濟(jì)組織形式，與所有制沒有必然聯(lián)系，可以建立在完全私有的基礎(chǔ)上，但越是基于小農(nóng)的合作經(jīng)濟(jì)，越是需要基層社區(qū)的依托，“村集體”經(jīng)過改造重組，或可成為這樣一種社區(qū)依托。
農(nóng)村“集體所有”的土地，目前必須通過國家征收，不可以自主進(jìn)入市場(chǎng)，不僅農(nóng)民個(gè)人無權(quán)自行決定轉(zhuǎn)用或出賣，農(nóng)民“集體”也是這樣。因此這樣的“所有權(quán)”并不完整，甚至也不明晰。這是國家公權(quán)對(duì)于私權(quán)（集體土地這種公有土地的私權(quán)）的限制。其中對(duì)集體建設(shè)用地直接入市的限制，因?yàn)榫薮蟮氖袌?chǎng)潛在價(jià)值，更是一直引起爭(zhēng)議。國家對(duì)于農(nóng)地轉(zhuǎn)用的限制，則與“集體所有制”沒有必然聯(lián)系，而是為了貫徹國家的糧食安全政策，主要是一種用途管制?！皣小鞭r(nóng)地的轉(zhuǎn)用也有類似的限制。這些問題都涉及公權(quán)的設(shè)立與行使，而不在于所有制層面的“公有”“私有”。
現(xiàn)在那些征地、拆遷中的矛盾和沖突，包括農(nóng)民權(quán)益的保護(hù)，不是一句“土地私有化”可以迎刃而解的。城市的很多房屋在理論上、法律上倒是說“私有”，在強(qiáng)勢(shì)集團(tuán)面前還不是說拆就拆嗎？而個(gè)別“釘子戶”的堅(jiān)持，雖然容易引起輿論的同情，但是如果一味漫天要價(jià)，也不免有“私權(quán)”過度膨脹之嫌。當(dāng)然更常見的弊端還是公權(quán)濫行，縱屬“私有”也難以自保。如果公權(quán)孱弱不彰，縱屬“公有”照樣會(huì)被中飽私囊。其實(shí)，很多“公有”財(cái)產(chǎn)，如同“私有”財(cái)產(chǎn)一樣，都缺乏來自公權(quán)應(yīng)有的保障，也缺乏對(duì)于私權(quán)應(yīng)有的尊重。
至于一些人主張農(nóng)地“私有化”的初衷，則是為了將農(nóng)地市場(chǎng)化轉(zhuǎn)用的增值收益留給農(nóng)民。但是，農(nóng)民作為整體，與作為個(gè)體，是兩個(gè)層次的問題。農(nóng)地轉(zhuǎn)用的增值收益歸于農(nóng)民，并不意味要全部歸于具體那塊土地所屬的農(nóng)民（或“地主”）。土地增值收益是全社會(huì)的發(fā)展成果，具體某塊土地被轉(zhuǎn)用具有偶然性，農(nóng)地轉(zhuǎn)用涉及的農(nóng)民在農(nóng)村更是少數(shù)。
就算在土地“私有”的臺(tái)灣地區(qū)，當(dāng)農(nóng)地依法（規(guī)劃）轉(zhuǎn)為非農(nóng)用地，將有一半的土地“充公”，還要對(duì)于農(nóng)地轉(zhuǎn)用的增值收益征收高額的累進(jìn)所得稅。也即孫中山先生主張的“漲價(jià)歸公”，并非農(nóng)民獨(dú)得。
不需要在公有、私有問題上糾纏不休
公有、私有在中國一直作為所有制范疇，具有特定的意識(shí)形態(tài)含義，如果涉及土地問題，更易造成敏感和緊張。但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，在具體層面上，無論公有財(cái)產(chǎn)、私有財(cái)產(chǎn)，對(duì)于特定的財(cái)產(chǎn)權(quán)主體來說，在法律上都是一種私權(quán)。私權(quán)以自由、平等、意思自治為準(zhǔn)則，公權(quán)則以強(qiáng)制和服從為特征。公權(quán)應(yīng)用來保護(hù)私權(quán)，有時(shí)則允許對(duì)私權(quán)施以必要的限制。超越“公有”、“私有”的概念陷阱，更多從“公權(quán)”與“私權(quán)”角度來提出、分析和解決農(nóng)地問題，更有理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。
本文認(rèn)為，已經(jīng)不需要在公有、私有問題上糾纏不休。重要的是產(chǎn)權(quán)得到清晰的界定，產(chǎn)權(quán)的交易得到足夠的保障和便利。土地產(chǎn)權(quán)可以分解為一系列的權(quán)利束，要在法律意義上逐一進(jìn)行確定并可以逐一分解，在立法技術(shù)以及司法實(shí)踐上給以保障和便利。
我國現(xiàn)行的憲法和法律框架下的土地公有制（包括農(nóng)村的集體所有制），可以繼續(xù)維持穩(wěn)定，同時(shí)需要對(duì)于涉及土地的各種私權(quán)給予充分的確認(rèn)與保護(hù)。
對(duì)于有關(guān)土地的公權(quán)更需要強(qiáng)有力的約束和規(guī)范，包括盡量減少公權(quán)的適用范圍，特別是放寬土地流轉(zhuǎn)上的限制，引入土地發(fā)展權(quán)的配置，盡量發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制和私權(quán)自治的作用。
但是公有土地的私權(quán)保護(hù)，不能不在必要時(shí)訴諸公權(quán)，這對(duì)于公權(quán)來說責(zé)無旁貸。公權(quán)肆意橫行固然會(huì)侵害私權(quán)，公權(quán)孱弱不彰也不利于保護(hù)私權(quán)和維護(hù)公共利益。一些地方的私搭亂建現(xiàn)象嚴(yán)重，不僅破壞鄰里關(guān)系和相鄰權(quán)益，更帶來消防、交通、治安等各種公共問題。如果不能放任私力救濟(jì)回到原始的叢林社會(huì)，那就需要公權(quán)發(fā)揮應(yīng)有的作用。
要使公權(quán)真正具有足夠的權(quán)威，又保持必要的限度，更有賴于民主與法治建設(shè)的推進(jìn)。
中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：南方周末
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