原題：小產權房的帕累托改進及土地發展權配置政策
結合土地發展權配置徹底解決小產權房問題小產權房的開發改變了我國以政府收益為導向的征地模式，其存在具有一定合理性，但又將利益分配導向了另一個極端。被列入違法違規的小產權房的開發，又加之政策、及監管的缺失，一直是政府面臨要解決的緊迫問題。然而，對待大量出現的小產權房開發，政府和有關管理部門已陷入兩難的境地。現存的各種制度已形成創新性土地制度安排的基礎，而在“小產權房”、土地征用費協商補償的誘導下，整合各種即存的征地制度，建立我國土地發展權制度，已是土地制度改革的必然選擇，也是解決小產權房的有效政策工具。
一、小產權房的利益導向
小產權房是指在農民集體土地上建設的、未繳納土地出讓金等相關稅費、面向社會公開銷售、購買人與開發商或鄉政府村委會簽訂購買協議、產權證是由鄉政府或村委會頒發而不是由政府房管部門頒發的房屋，相對于一般商品房而言，其產權證不具備國家認可的產權法律效力。近年來多方報道，小產權房開發在全國許多城市郊區已普遍存在，而且有進一步蔓延之勢。據一些機構數據，被調查城市小產權房已占上市商品房的20%左右，有的城市甚至達到了50%。
小產權房的存在無外乎是各級具有征地權的政府與鄉鎮政府、村委會或農民在土地開發上利益博弈的結果。小產權房開發和一般商品房開發的利益導向是完全不同的。一般商品房開發的利益導向具有征地權的地方政府（主要指各級市縣政府）。有征地權的地方政府土地開發的目標是通過行使土地征用權，獲取最大的土地增值收益，直至全部的增值收益。正是在這種利益的導向下，在《土地管理法》、《城市房地產法》的相關法律、法規的框架內，我國征地權被擴大化，而集體土地財產權收益被最小化；相反，小產權房開發的利益則導向了另一個極端——鄉鎮政府或村委會。鄉鎮政府或村委會等農民集體組織以新農村建設、舊村改造之名，利用已有建設用地（大多為原有村莊宅基地）或直接占用農地，不辦理任何手續、不繳納土地出讓金等任何稅費直接開發建設房屋，向社會出售獲得遠高于征地補償的巨大土地增值收益。“小產權房的開發除了建設費用外，沒有其他任何成本，利潤非常豐厚”。正是在這種利益的導向下，新農村建設、舊村改造、農民上樓等政策被利用、被擴大化，而體現在集體土地財產權上的國家收益或社會利益被最小化。國家不但不能從小產權房的開發中獲取土地出讓金，而且各種規費和稅收也被規避掉。然而，我們還應當看到，導向集體組織的收益雖然巨大，卻又被其他勢力所攫取。開發商憑借資本、技術、管理獲取了“超額利潤”，購房者籍借“違規建設、產權不清”得到了讓價利益，還有少數人利用集體土地開發監管缺失攫取了暴利。
對待大量出現的小產權房開發，政府和有關管理部門已陷入兩難的境地。小產權房開發的存在使法律失去尊嚴、市場失去公平，利益分配失衡、腐敗現象滋生。小產權房開發留給我們過多的是無奈，無奈之后，我們無法選擇逃避。
有關部門表示:對小產權房處理的三個原則是:新發生的一定要嚴肅查處;歷史形成的,要由地方政府妥善處理;決不能讓開發商在小產權房處理中占便宜。面對這三個原則，我們應理性的思考：小產權房就是在一次次的“嚴肅查處”之后新發生的，在地方政府“妥善處理”后形成的,把板子打在開發商“替罪羊”屁股上是解決不了問題的，這是“歷史”證明的。
面對小產權房問題，不同部門、各路專家學者提出了不少解決措施。有人提出“懲前治后”嚴肅處理措施；還有人提出：補交土地出讓金和稅費使之合法化；更有人提出：將小產權房轉為經濟適用房。我們認為，無論采取上述那種措施，都不能徹底解決小產權房問題。
“要解決小產權房的問題，最終還得回到農村集體地土制度的改革上，讓農村集體土地直接入市，實現農村集體土地與國有土地的同地同權，并最終在權利上并軌”。小產權房暴露出了農村土地利益分配制度的空白。小產權房直接與利益掛鉤，但它的各種主體產權歸屬及利益索取模糊不清，小產權房的產權實際上是在法律的監督與保護之外。清理小產權房的目的應該在于，對農村土地的產權界定、土地利益分配、產權運作方式形成一套長效機制。這就需要我們進行土地產權與利益分配制度的創新，在《憲法》賦予的農村集體土地所有權與國家征收、征用權之間，設定能夠平衡各方利益關系、解決土地開發增值收益導向極端化問題的土地權利。而土地發展權的設立與分配正是平衡農村集體土地所有權與國家征收、征用權的有效政策工具。
二、土地發展權配置模式
土地發展權是指改變土地現狀用途或提高建設用地強度等利用方式,進行非農建設開發的權力。改變現狀用途一般特指由農地或未利用土地（包括生態用地）轉變成建設用地，提高建設用地強度一般特指增加原有建設用地的密度、容積率或投資強度，例如，在農村居民點用地上進行更高強度的城市開發。“創設土地發展權后，其他一切土地的財產權或者所有權是以目前已經編定的正常使用的價值為限，也即土地所有權的范圍是以現在已經依法取得的既有權利為限，至于此后變更土地使用類別的決定權則屬于發展權。”
土地發展權是一種可以從土地所有權中分離出來進行單獨處分的財產權利，可以分屬不同的主體。任何國家土地所有權的歸屬都在國家基本所有制度框架內進行了明確設定，是政治制度的體現，是包括國家在內的土地所有者享有的最基本權利，具有長期穩定性。而土地發展權的歸屬可以在基礎性的經濟制度——產權制度框架內，國家依據對經濟發展，社會平衡、生存環境維護的需要，進行配置。
土地發展權配置對社會福利的改進有重要影響，也構成土地市場交易制度以及其他相關制度安排的基礎。在土地發展權的配置上，主要存在以英、美兩個發達國家為代表的兩種截然不同的模式。一種模式以美國為代表，土地發展權歸土地所有權人所有（即私有），通過政府購買或發展權轉移交易獲得建設用地開發的權力；另一種模式以英國為代表，土地發展權歸政府所有，土地所有者或使用者必須先向政府購買發展權才能獲得改變土地用途或提高土地使用強度。土地發展權的設立有兩個主要目的：一是明確土地發展帶來的增值收益的歸屬和用于收益分配制度設計；二是落實土地用途管制、耕地與生態環境保護政策制度設計。
上述兩種土地發展權配置模式，理論和實踐證明各有利弊，其共同的制度缺失就是利益分配的極端化，要么是土地發展后“漲價歸公”，要么就是“漲價歸私”。如果采取土地發展權歸國家所有模式，則在利益的分配角度與目前我國的征地制度無異，會損害被征地農民的利益，造成農民福利相對或絕對下降；如果采取眾多學者提出的土地發展權歸土地所有權人所有（即私有）模式，則在利益的分配角度無異于農地直接入市，會造成因國家投入形成的土地收益的流失和社會公平性的喪失，也就相當于降低了公共福利和其他農民相對福利。“其實，土地用途轉用后的漲價不僅來源于土地所有者長期對被征用土地的開發投入，更來源于城市建設和土地區位的改善，所以農地轉非農建設用地的自然增值利益分配應該公私兼顧。”
土地發展權的提法在我國目前還僅限于理論界，已得到廣泛而深入的探討。在實踐中雖未作為一個明確的概念使用，但在我國，特別是在發達地區，已有不少類似的制度安排，如土地整理制度（包括新增建設用地有償使用費收繳與分配制度、“占一補一”制度、新增耕地指標折抵制度等）、基本農田補償制度、城市鎮設用地增加與農村建設用地減少掛鉤制度、農村建設用地流轉制度、留用地制度，甚至新出臺不久主體功能區規劃及配套政策。從制度變遷的理論出發，上述制度都是在依賴現有征地基本制度存在的前提下，彌補或修正原有制度不足的產物，具有明顯的路徑依賴。現存的各種制度已形成創新性土地制度安排的基礎，而在現實存在的“小產權房”、土地征用費協商補償機制的誘導下，整合各種即存的土地發展權制度安排，建立我國土地發展權制度，已是土地制度改革的必然選擇。
設立土地發展權對于我國的土地制度改革是一項制度創新，以科學合理的土地發展權配置、交易與使用制度取代一統天下的土地征用制度，有利于節約集約用地、保護農地和生態環境、減少社會矛盾、保護農民利益、降低交易成本，是實現區域統籌、城鄉統籌，城鄉一體化發展的有效政策工具。
三、設定土地發展權解決小產權房問題
近些年，可以說小產權房的出現，改變了不合理的利益分配，不斷推動了集體土地開發的合法化，但卻又把利益的不合理分配推向了另一個極端。“取締”也好、“補交出讓金”也好，對待大量出現的小產權房開發，政府和有關管理部門已陷入兩難的境地。要解決目前及長遠的小產權房問題，必須徹底改革征地制度，在房地產開發上，走城鄉統一土地市場、城鄉一體化的開發道路，均衡國家、集體、個人三者之間的利益關系，讓土地所有者真正享有土地的權利。
土地發展權設立與配置的基本原則一是既要體現以政府為代表的公共利益、又要充分滿足村級集體經濟組織為代表或農民個人的利益；二要充分體現社會的公平性，即在相應范圍內所有集體經濟組織的成員人人享有相同的土地發展權利。
土地發展權是一項最基本的土地權利制度，應體現在《憲法》、《民法》、《物權法》、《土地法》等法律制度規范中。按照法經濟學的觀點，一切法律制度活動應該以均衡原則作為其最終協調機制和最高秩序依歸。在社會資源的分配上，均衡是法律制度設計所追求的最高價值目標，過分地將資源分配偏向或偏離于某一階層都與法律的均衡性相違背。當這種違背超過一定限度，會不可避免地產生矛盾沖突來要求糾正法律的利益失衡性，發生于房地產市場的小產權房正是矛盾沖突的產物。小產權房現象表明，相關土地法律制度已經不適應中國的具體國情，已帶來各個相關主體之間產生了一系列利益沖突。這些利益沖突必須被某種方式有效解決，否則容易產生更為嚴重的矛盾沖突。這就迫使政府修正、甚至重構當前的法律制度、重置法律的資源分配功能。法律制度設計必須達到均衡的標準才可能維持。某種程度上，法律制度就是一種利益分配制度。
發展權分為農地發展權和農村建設用地發展權。農地發展權，既在農地上建設權利，對于在城鎮規劃區范圍外的農地可采取由政府購買的方式實現，具體實現方式可采取土地整理，發放耕地保護費、生態補償費的形式實現；對于在城鎮規劃區范圍內的農地發展權可采取市場交易的形式實現。農村建設用地發展權，既提高集體建設用地利用強度的權利，則可采取完全市場交易形式實現。土地發展權由政府和集體經濟組織或農民按比例配置，還可采取直接授予集體經濟組織或農民一定額度發展權的方式配置。土地發展權配置的對象包括所有村集體經濟組織土地。
土地發展權配置可以成為解決小產權房問題的靈丹妙藥。基本做法是：對現有符合規劃的農村集體建設用地承認其發展權，如果人均建設用地未達到規定標準，則給與補足。發展權可按比例配置，例如全部發展權（容積率）為4，政府與集體經濟組織按7：3配置，則政府獲得2.8個發展權、農民獲得1.2個發展權；或按一定額度直接授予集體經濟組織或農民發展權，如可直接授予1.2個發展拿權（容積率），超過1.2的發展權歸政府。授予集體經濟組織或農民的發展權可以上市交易，包括轉讓、入股、自行開發。土地發展權配置下的集體建設用地開發模式可以稱之為“有限小產權制度”，建立有“限小產權”制度有望徹底解決全國各地的小產權房問題。
（作者系中國人民大學土地管理系教授、博士生導師）
中國鄉村發現網轉自：《國家行政學院學報》2011年03期，有刪節
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