摘要：農地三權分置是中國特色現代農地制度的核心，是我國農地權利制度改革的既定選擇，旨在實現農地規模化經營，破解農地融資困境，提高農業生產效率。農地三權分置政策向可運作的法律實現機制轉化，應當以堅持農地集體所有權為前提，以穩定農地既有法權關系為基礎，以農地權利財產化為指向。中央農地政策上的農戶承包權即為現行法中的土地承包經營權（包括派生出土地經營權的土地承包經營權）。依據權利行使的用益物權發生邏輯，土地經營權是土地承包經營權人行使其權利而設定的次級用益物權，承包權與經營權的法構造為“用益物權—級用益物權”。在解釋論層面，囿于物權法定原則，土地經營權原本并非物權，但其設定一經登記，即獲得對抗第三人的效力，并受侵權責任法保護。在立法論層面，未來我國“民法典物權編”應當將土地經營權上升為法定的用益物權，進而實現土地經營權的法定化。
作為我國農地制度改革的又一重大創新，三權分置是中國特色農地制度的核心內容。“堅持農村土地集體所有權，穩定農戶承包權，放活土地經營權”旨在不改變農村集體土地所有權性質及以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制的前提下，清除農地流轉障礙，激活農地權利的財產價值，釋放農地融資功能。農地三權分置不但具有建立規模化農業、綠色農業、科技農業和提升我國農業產業地位的優勢，而且還有保障農民收入、改善農村以及農業生態，從而解決困擾多年的“三農問題”的優勢，體現了我國國家治理能力在農地制度領域的又一次大幅躍升，確立了未來農地制度立法的基本方向。
目前，《農村土地承包法》《物權法》僅僅為集體土地所有權與土地承包經營權“兩權分置”的農地制度配置了有效的法律實現機制。但是，我國既有農地權利體系中并無農戶承包權與土地經營權這兩個概念，因應以農地三權分置為核心的新一輪農地制度創新的現實需要，必須進一步改進有關農地權利設定、行使和實現的法律制度安排。這需要圍繞正確處理農民和土地關系這一改革主線，科學界定“三權”內涵、權利邊界及相互關系，逐步建立規范高效的“三權”運行機制，不斷健全歸屬清晰、權能完整、流轉順暢、保護嚴格的農村土地產權制度。因而急需在理論上深入研究農民集體和承包農戶在承包土地上、承包農戶和經營主體在土地流轉中的權利邊界及相互權利關系等問題。在此基礎上，加快農村土地承包法等相關法律修訂完善工作。研究健全農村土地經營權流轉、抵押貸款和農村土地承包權退出等方面的具體辦法。
學理邏輯和中央政策的共同指向是，確立中國特色的現代農地制度，關鍵在于將農地三權分置政策轉化為穩定、可行的法律實現機制，確立“三權”法律地位也是《農村土地承包法》修改的重點和編撰“民法典物權編”的牛鼻子工程。設計農地三權分置的法律實現機制需要洞察新中國農地政策的歷史脈絡、現實走向和未來趨勢，利用既有制度資源，探索農地權利的有效實現方式，明確集體土地所有權、農戶承包權與土地經營權的法律性質及其相互關系，厘清農地三權分置實現的法律技術路徑和具體機制。由于集體土地所有權的性質及實現方式已至為明晰確定，本文僅在必要之處簡要涉及，討論的重心置于農戶承包權與土地經營權的關系、土地經營權的內容、效力、功能和變動機制。
一、農地三權分置生成的制度邏輯
農地是中國農村最重要的生產要素，不僅僅是農民基本的生產、生活資料，更是實現農村穩定、推進經濟發展和社會進步的重要物質基礎。幾千年來，擁有土地，就成為中國農民驅之不散、揮之不去的夢想，而土地秩序，則是主宰中國社會興起與衰落、和諧與沖突的首要邏輯。農地制度甚至成為表征中國社會制度整體樣態的基礎因素，其演進邏輯不僅是社會制度變革的基本標志，更成為推動社會制度變革的重要力量。
（一）從政治中心到效率主導是我國農地制度演進的基本邏輯
新中國成立以來，我國的農地制度走過了一條從主要服務于實現政治理想到關注提高農業生產效率、從注重農地產權的社會屬性到重視其經濟屬性的演進道路，圍繞著農地所有、農業經營及其相互關系這一制度樞紐，不斷豐富農地權利類型，經歷了不同的發展階段，先后形成了以下四種類型的農地制度。
1.“農地歸農民個體所有，農業實行農戶自主經營”型農地制度。新中國成立初期，我國就徹底摧毀了封建土地所有制，推行“農地歸農民個體所有，農業實行農戶自主經營”的農地制度。黨確立“農地歸農所有”政策主要基于以下考量：其一，兌現黨對農民的基本政治承諾。在土地革命時期，黨就確立了“土地歸農所有”的基本政策，這一政策的推行極大地激發了農民的革命熱情，為新中國的成立奠定了堅實的群眾基礎。新中國成立之初，面臨著鞏固新生政權、恢復社會生產秩序的現實壓力。若急于廢除“土地歸農所有”政策，必然影響農村的社會和政治穩定，削弱新生政權的政治基礎。其二，遷就當時農業生產力發展的現實水平。新中國成立初期，我國農業生產社會化程度低，技術裝備落后，賦予農民個體以土地所有權能夠激發其生產熱情，有利于促進農業生產力的恢復和發展，具有比較優勢。
2.“農地歸集體所有，農業實行集體經營”型農地制度。隨后到來的社會主義改造運動力圖通過政治動員的方式推行農業的規模化經營，開啟了“農地歸集體所有，農業實行集體經營”的道路。1953年，中國共產黨提出了黨在過渡時期的總路線，其實質就是使生產資料的社會主義公有制成為我國唯一的經濟基礎，具體到農村土地政策上，中共中央發布了《關于發展農業生產合作社的決議》，突出強調了農民要在農業生產中橫向聯合，走“臨時互助組—常年互助組—初級農業生產合作社—高級農業生產合作社”的發展道路。1956年6月，第一屆全國人民代表大會第三次會議通過了《高級農業生產合作社示范章程》，標志著農村土地私有制向集體所有制的轉變。受極左思想的影響，中共中央于1958年通過《在農村建立人民公社問題的決議》，由此在全國掀起了人民公社化運動。1962年9月，基于對人民公社化運動的反思，黨的八屆十中全會通過了《農村人民公社工作條例（修正草案）》，確立了“三級所有，隊為基礎”的農地集體所有制。
3.“農地歸集體所有，農業實行農戶自主經營”型農地制度。1978年，黨的十一屆三中全會決定把黨和國家的工作重心轉移到經濟建設上來，為解決農業生產面臨的效率低下問題，我國農地制度開始轉向“農地歸集體所有，農業實行農戶自主經營”。推行家庭聯產承包責任制，建立以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制，形成了集體土地所有權與土地承包經營權“兩權分置”的中國特色農地制度，實現了農地權利的公平分配，極大地激發了農民個體的生產積極性，大幅提高了農業生產效率。但隨著農業技術的進步，既有農地權利結構的弊端逐漸顯露，以家庭為基本生產單位的農業經營模式使得農地始終處于碎片化狀態，農戶經營的耕地面積過小直接影響勞動要素的合理配置，難以滿足現代農業的規模化經營需求。
4.“農地歸集體所有、歸農戶自主用益，農業實行規模化經營”型農地制度。面對現代農業技術的迅猛發展和城鎮化進程的急劇提速，兩權分置農地制度的紅利已經釋放殆盡，為了進一步提高農業生產效率，實現新時期農業的跨越式發展，新一輪土地制度改革勢在必行。2014年11月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》提出，“堅持農村土地集體所有，實現所有權、承包權、經營權三權分置，引導土地經營權有序流轉。”將農地三權分置確立為實現農業規模化經營的政策選擇。2015年2月中共中央、國務院印發的《關于加大改革創新力度加快農業現代化建設的若干意見》強調，“堅持農民家庭經營主體地位，引導土地經營權規范有序流轉。”確認了土地經營權的財產屬性和流轉功能。2015年8月國務院印發《關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》，明確了在試點地區允許農地權利人對土地經營權進行抵押，激活了土地經營權的融資功能。2015年11月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《深化農村改革綜合性實施方案》更為明確地指出，“深化農村土地制度改革的基本方向是：落實集體所有權，穩定農戶承包權，放活土地經營權，”全面闡釋了農地三權分置的內涵。在以上基礎上，《農地三權分置意見》提出農地三權分置的實施要“始終堅持農村土地集體所有權的根本地位；嚴格保護農戶承包權；加快放活土地經營權；逐步完善三權關系”。至此，農地三權分置的政策構想和實施策略獲得全面闡釋，我國的農地制度開始了“農地歸集體所有、歸農戶自主用益，農業實行規模化經營”的又一次轉型。
可見，盡管我國農地制度在不同的歷史時期都帶有鮮明的時代印記，但其變遷過程體現著清晰的漸進式演進邏輯。具體而言，影響我國農地制度的最關鍵因素始終是政治理想和經濟考量，四種不同的農地制度類型都是在兼顧二者并有所側重的抉擇中逐漸定型的，沒有一種農地制度完全是政治追求的結果，也沒有一種農地制度純粹是效率邏輯的產物。其中的差異僅在于政治追求與效率邏輯的影響權重不同，二者影響權重的不同配比，就形成了不同類型的農地制度。
每一個社會均會形成其獨有的對待土地的文明態度。中國農地制度演進的歷史邏輯向我們清晰展示了中國特色農地制度生成和變遷的如下基本經驗。一是以發展、完善農地集體所有制為前提。馬克思指出，“小塊土地所有制按其性質來說排斥社會勞動生產力的發展、勞動的社會形式、資本的社會積聚、大規模的畜牧和對科學的累進的應用。”恩格斯強調，“我們對于小農的任務，首先是把他們的私人生產和私人占有變為合作社的生產和占有”。農地集體所有制是農業社會化生產的內在要求，也是中國農地產權制度的核心和基本特征，符合社會生產力發展的根本要求，能夠有效促進我國農業生產力的發展。農地制度改革絕不能動搖集體所有制。二是以保障農民的根本利益為依歸。農地制度事關農民的根本利益。歷史證明，成功的農地制度安排必然具有公平正義的內在屬性，必須為實現農民根本利益提供可靠保障。新時期，農地制度無論怎么改革，都不能損害農民的基本權益。這是農地制度改革絕對不能突破的底線。三是以黨和政府踐行執政為民理念的自主性追求為根本動力。在不同的歷史時期，中國共產黨始終堅持不懈地團結并帶領億萬農民，在實踐中不斷總結新經驗，發展新理論，解決新問題。新中國成立以來，黨和政府審時度勢，根據不同的時代特征和社會發展需要，自主調適農地制度的內容及其實現方式，一步步探索出符合中國國情的農地制度。在全面推進依法治國的新的時代背景下，黨和政府更加自覺地堅持依法執政，不斷提高中國特色農地制度法治化水平，主動以法治的方式實現執政的自主性追求。四是以逐步提升農地資源配置效率為發展趨勢。隨著國家社會保障能力的增強，需要提高城鄉一體化水平，不斷增加農民收入，改善農民的生活質量，彰顯中國特色農地制度的優勢，為經濟和社會發展注入內生動力。未來我國農地制度必將更加注重提高農地資源的配置效率和農業生產的產出效率。
（二）農地三權分置有利于進一步提升農地資源的配置效率
在維護農民既得土地權利的前提下，發揮市場機制在農地資源配置中的決定性作用，提高農地資源利用效率和農業生產效率，其制度性前提在于保障農地權利的相對自由流轉，維護受讓方所取得權利的確定性。而在我國既有集體土地所有權與土地承包經營權兩權分置的農地制度框架下，土地承包經營權的自由流轉，特別是物權性處分受到諸多限制。土地承包經營權的融資擔保功能亦被法律削弱，為了防止農民因抵押土地承包經營權而失去土地，喪失基本生活保障，現行法否定了土地承包經營權的抵押能力。
目前，在高速工業化和城鎮化背景之下，農村成為城市勞動力的供給區。 農村人口流動加速，擁有承包權的農民不繼續經營土地的現象愈來愈普遍，農村土地承包和經營的分離趨勢愈加明顯。現行法中的土地承包經營權制度在實踐中不免遭遇源自有效性維度的困境。一方面，既有土地承包經營權流轉及融資障礙限制了農地權利財產價值的實現，妨礙了農地資源的市場化配置；另一方面，農地實際經營者的權利及法律地位難以確定，影響了農業投入的增加。因此，亟需新的農地權利配置突破制度困局。
如何在保障農民不失去對土地控制的前提下，最大限度地促進農地流轉，發揮農地的融資功能，提高農業生產效率，農地三權分置應運而生。相較于既有集體土地所有權與土地承包經營權兩權分置，農地三權分置政策更充分地兼顧了公平與效率，在保留農地產權的社會屬性及其對農民的社會保障功能的基礎上，更加關注農地產權的經濟屬性，更為有效促進農地資源配置效率的提高。“落實所有權”意在使集體所有權轉化為現實可行的制度裝置，成為可以搭載集體功能的法定權利，以鞏固和加強農村土地集體所有制。其政策宗旨在于通過農民集體應有職能的發揮，協調集體成員生產活動、促進農業生產的發展。《民法總則》第99條明確了農民集體經濟組織的法人地位，意在強化集體所有權的行使，也體現了這一政策宗旨。“穩定承包權”的政策目的在于維護農地權利分配的公平，讓承包權繼續承載土地承包經營權的社會保障功能。盡管農村地區人口城鎮化的速度加快，但是大部分農民在城市的工作不穩定，成為“候鳥式”的轉移人口，農閑時進城務工，農忙時回鄉務農。對于進城務工農民，農地依然發揮基本生活保障作用，農村留守人員更是需要以農地收益作為主要的生活來源。作為農民用益農地的基礎性權利，承包權不應承擔推動農地資本化的功能，而是讓農民基于承包關系獲得持久穩定的保障，由此決定了承包權趨向于穩定而非流轉的質的規定性。與之相反，“放活經營權”的政策意旨在于提高農地資源的配置效率，以土地經營權這一新型農地權利為載體實現農地使用權的相對自由流轉，為農地規模化經營創造前提和基礎，同時釋放農地權利的融資擔保功能。
二、農地三權分置法律實現機制的設計路向
農地三權分置政策對農地法律制度的設計具有導向作用，相關法律制度的創新及運行要服務于政策目標的實現。但作為一種國家治理方式，政策通常不能顧及具體的實現路徑，更遑論操作細節。新的權利對應于新的經濟力量產生，土地法律既能反映土地經濟價值的變化，又能促進這一變化的產生。實施農地三權分置政策，關鍵在于土地經營權的相對自由流轉。由此，其法律實現機制的核心則在于促進土地經營權等新型農地權利財產化，催生新型農地經營主體，這一核心構成了設計農地三權分置法律實現機制的路向。新型農地權利財產屬性的強化意味著這些權利回歸財產權的本真，進而可以通過市場體現和實現其價值。
（一）新型農地權利財產化是實現農地三權分置的內在要求
1.新型農地權利財產化是維護農民對集體土地合法權益的根本渠道。每個人利用財產獲利的能力大小，取決于其產權的實現程度。當前農民在土地權利享有上存在空白、虛化和殘缺，權利行使低效，侵害救濟乏力，制度配套不足等各種問題，導致農民土地權利貧困化現象嚴重，農民的可行能力低下。最為突出的表現便是，城鄉土地權利財產價值的二元結構。集體土地被大量征收，由于土地制度不完善，土地市場功能未能充分發揮，農民難以全面享受土地資產增值帶來的收益，導致以農業為生的農民權益受到不同程度的損害。土地承包經營權和宅基地使用權的可轉讓性及可抵押性也受到法律的嚴格限制，其財產價值遠遠低于國有建設用地使用權，財產權的城鄉差異甚為明顯。農地財產權利的貧困嚴重阻礙了農地制度改革的推進。黨的十八屆三中全會提出“賦予農民更多財產權”，檢驗土地制度改革是否成功的標志是“賦予農民更多財產權利”的承諾能否真正兌現。農地制度改革需要向農民更充分賦權，增加農民對土地的新型財產權。只有這樣，農民才能真正自主選擇農地權益價值的實現方式，才能最大化農地權益的財產價值。
2.新型農地權利財產化是實現農地三權分置政策目標的必由之路。發展農地適度規模經營、提高農業生產效率，改變傳統的以個體農戶為單位的農業經營模式，需要憑借財產化的農地權利類型，通過市場機制配置農地資源，激活農地權利的融資功能，催生新型農業經營主體。在農業生產方面，新型農業經營主體往往具備豐富的經驗及專業知識，更有意愿推廣專業化、機械化的農業生產模式，進而提高農業規模效益。但塑造新型農業經營主體，需要良好的法律制度特別是財產權制度的支持，使其放心投入、培肥地力、完善農業基礎設施。有恒產者方有恒心，只有通過設定新型農地權利，賦予農業經營者對流轉土地在一定期限內依法享有占有、耕作并取得相應收益的財產權，并賦予該權利充分的可處分性和抵押能力，為其提供穩定的行為預期，才能真正實現農地規模化經營，提高農業生產效率。
3.新型農地權利財產化是推行農地三權分置政策內容的制度樞紐。“落實集體所有權，穩定農戶承包權，放活土地經營權”都是旨在從不同方面保障農民對農地的財產性權利。首先，集體土地所有權的落實意味著作為所有權主體的農民集體，通過法定程序行使對集體土地的應有權利，在成員集體對本集體土地的所有中，每個成員不可分割地享有集體所有權，沒有現實的應有份額，只能按照集體分配原則平等地享受利益。保障集體土地所有權人依法享有、行使集體土地所有權，集體土地權益得以保值、增值，作為集體成員的個體農民也就獲得相應的財產收益，落實所有權的最終落腳點是農民財產權益的實現。其次，穩定承包權與放活經營權的目標在于使農民保留既有農地權利的同時，又能通過依法流轉新型農地權利，依靠農地獲得資產性收益，其直接的落腳點就是農民財產權益的實現。
農地三權分置政策的法律實現必然以新型農地權利財產化為圭臬，這意味著權利人依法享有的土地權利可以對抗第三人的不當干預。權利人有權按照自己的意志，自主用益權利客體，權利行使和處分以權利人自我目的的實現為導向，這將為發揮市場機制在農地資源配置中的決定性作用奠定法律基礎。
（二）財產化新型農地權利的性質分析
集體土地所有權作為法定的物權類型，其權利性質已經明確。但農地三權分置下的農戶承包權、土地經營權依然停留在政策層面，而未上升為明確的法定權利，政策中的農戶承包權、土地經營權不是法律概念，不能基于此當然地解構或新設法律上的權利。基于對農地三權分置政策的不同解讀，學界和實務界對農戶承包權與土地經營權的法律內涵提出了不同見解。歧見紛呈的局面，直接導源于對新型農地權利財產化這一農地權利制度改革主線尚未形成共識。
1.財產視域下的農戶承包權
土地承包權是權利人對承包土地依法享有占有、使用和收益的權利。《農地三權分置意見》申明集體土地承包權屬于農民家庭。這表明農戶承包權屬于集體土地所有權派生之用益物權，其實質是權利人對承包土地的使用和支配，而不是具有身份權性質的、集體成員承包土地的某種資格。依據物權發生的基本邏輯，設立于集體土地之上的用益物權的母權為集體土地所有權，農戶承包權的設置是農民集體行使土地所有權的主要方式。相對于農民集體，農民個體具有雙重身份，既作為集體成員共同享有集體土地所有權，又作為獨立個體依法享有對承包地的占有、使用及相應收益權。農戶承包權具有財產價值，權利人可以選擇自行用益農地獲得收益，也可以選擇通過設定、流轉土地經營權實現其權益。農戶承包權雖為財產權，但由于承載社會保障功能，其流轉必然受到這一功能所內含的限制，也正是基于此，才有土地經營權出場的必要。可以再行設定土地經營權，強化農戶承包權的財產屬性。但通過穩定承包權，農地制度對效率的追求，無需以犧牲集體成員公平享有土地利益為代價，這正是“三權分置”相比于“兩權分置”的創新之處。
農戶承包權為財產權而非身份權，盡管只有具備集體成員資格才能夠向本集體申請承包權，集體成員身份為農戶取得承包權主體地位的內在條件，但成員權與后者的本體無關，將承包權認定為以特定身份資格為核心要素的成員權存在以下體系性障礙：
首先，成員權并非集體成員取得農戶承包權的充分條件。其一，承包權的設定程序是農戶向農民集體提出申請，要求獲得承包權，農民集體與申請人簽訂承包合同，承包方取得承包權。成員權只是參加承包、取得承包地的資格，權利人還不能直接、現實地支配承包地，能否現實地取得對承包地的物權尚不確定。在承包期內“生不增地，死不減地”的法政策下，新增人口即使具備成員資格，也并非一定能獲得土地承包經營權。其二，集體成員資格的主體是農民個體，而非為農戶。但家庭承包方式下，集體土地的承包方為農戶而并非集體成員。也就是說，承包權主體為農戶而并非個體集體成員。即使承包戶中個別成員失去集體成員資格，發包方仍不得收回其承包地份額。由此可見，集體成員資格與承包權的取得不存在必然聯系。
其次，將農戶承包權認定為成員權，可能危及農地承包關系的穩定。在我國現行法體系中，并無關于集體成員權（成員資格）的內涵、取得及效力等的明確規定，加之成員權的取得以成員身份或資格的認定為前提。實踐中，集體成員資格的認定屬于農民集體自治的范疇，農民集體或村委會對于本集體成員資格認定具有幾近終局的裁量權。一旦以成員權的享有作為取得農戶承包權的基礎，農民集體很有可能以土地承包經營權人不具備成員資格為由，否定其享有承包權，進而侵害農民個體的合法權益。同時，農民集體或村委會亦可能通過調整成員資格的認定標準，破壞承包關系的穩定。因此，從原有用益物權中分離出獨立的且具有成員權性質的承包權，既缺乏法理依據，又不具備現實必要性。
最后，將農戶承包權認定為成員權，必然遮蔽其財產權屬性，影響農地資源的配置效率。農地三權分置政策目標必須搭載于可處分的財產權才能實現，這意味著三權分置背景下的農戶承包權不僅本身必須是可流轉的財產權，而且還應該能為新型財產權的續造提供基礎和前提。成員權以成員資格為發生基礎，與成員資格同生共滅，具有身份屬性，不見容于現有的財產權，作為成員權之核心權能的參與管理權顯然不屬于物權，在內容和效力上也與債權不符，屬于一種“組織性的權利”，其不是通過權利人單獨形成某種法律關系，而是通過權利人共同影響，使共同意志成為可能。以成員權為基礎設計農戶承包權，必然增強后者的身份屬性，給向其加載新型財產權制造障礙，這不僅有違權利財產化的農地制度內在訴求，而且不利于新型農地權利的生成，將從根本上妨礙農地三權分置政策目標的實現。
事實上，成員權的認定關涉集體所有權主體范圍的確定，需要相關立法對農民集體的法律地位、農民集體成員資格的認定標準等加以明確，這顯然屬于“落實所有權”的范疇，而并非“穩定承包權”的真正涵義，將承包權等同于集體成員權是對農地三權分置政策的誤讀。
2.財產視域下的土地經營權
土地經營權是權利人對流轉土地依法享有的在一定期限內占有、耕作并取得相應收益的權利。在依法保護集體所有權和農戶承包權的前提下，平等保護經營主體依流轉合同取得的土地經營權，保障其有穩定的經營預期。承包農戶流轉出土地經營權的，不應妨礙經營主體行使合法權利。據此，土地經營權應為派生于農戶承包權并與農戶承包權具有平等法律地位的獨立財產權。
導源于對新型農地權利財產化缺乏足夠的清醒和自覺，學界對土地經營權性質的認識亦存在分歧，形成了以下三種主要觀點：“總括權利說”認為，經營權并非具體化的單一權利，而是包括土地承包經營權在內的各種農地使用權的總稱。“兩權說”認為，基于現行《農村土地承包法》第３７條的規定，經營權的性質因土地流轉形式不同而不同，其中轉讓、互換產生承包經營權讓渡，具有物權性質，而轉包、出租不產生土地承包權利的讓渡，具有債權性質。“債權說”認為，經營權人與承包權人是一種債權法律關系，更多地受《合同法》約束，經營權的本權是基于土地流轉合同意定原因而產生的，因而其本權是債權，為意定本權，而不是物權。
首先，將土地經營權界定為土地使用權無助于推動農地三權分置政策的實施。我國現行法體系中，“土地使用權”不是一項具體的財產權利，關于這一概念法律意義上的內涵、外延與種類等，也沒有形成明確的通說，《土地管理法》中的“土地使用權”具有多重意義，如第11條第2款所稱“建設用地使用權”應指“集體建設用地使用權”，第11條3款、第55—58條等所稱“使用權”或“土地使用權”應指“建設用地使用權”，第12條、第16條中的“土地使用權”則泛指使用土地的各種權利。《物權法》并未將“土地使用權”作為法定的物權類型，而是以“用益物權”概指對土地的物權性利用關系，以“土地承包經營權”“建設用地使用權”“宅基地使用權”“地役權”分別指稱不同利用目的的用益物權，在物權法定主義之下，土地使用權已無法在《物權法》中找到其位置。將土地經營權認定為涵蓋多種土地權利類型的土地使用權并無實際意義，不產生知識增量，也就無益于農地三權分置政策內容的厘清及落實。
其次，“兩權說”的結論不符合權利運行的內在邏輯。土地承包經營權是法定的、獨立的權利，該權利的轉讓、互換是權利人對權利進行的整體處分，不能產生新的權利類型。“兩權說”以直觀反映論的思維方式，單純地以合同相對方權利的取得方式決定土地經營權的性質，不構成對于土地經營權法律性質的闡釋，無助于本論域研究的推進。
最后，將土地經營權的性質定位為債權必然降低農地三權分置的固有意義。其一，經營權止步于債權，不利于實現農地規模化經營。若經營權僅為債權，不具備對抗第三人的法律效力。經營者所承擔的經營風險與防控風險的成本必然增加。同時，以債權機制實現的農地規模化經營亦受制于主體的機會主義行為，經營主體的合法權利極易受到侵害。其二，經營權限定為債權，不利于農地權利融資功能的實現，也不利于抑制農地經營人的道德風險。在農地債權流轉場合，不僅由此設定的農地權利不利于作為融資的授信基礎，而且權利人可能為追求短期效益，進行掠奪性、破壞性生產。基于規避經營風險的考慮，經營者更不會對農地進行長期投資，這必然妨礙農地利用效率的提高。
（三）財產化新型農地權利設計的制度平臺
立法型塑財產關系需要全面反映基本的社會認知。 農地三權分置是對既有土地承包經營權制度的發展，關于承包權與經營權的制度建構不能罔顧其歷史傳承和淵源關系，脫離土地承包經營權制度另起爐灶，而應當建立在既有的土地承包經營權制度基礎之上。承包權與經營權的內涵及其法律性質的厘定必然要以土地承包經營權制度為平臺，以農地權利財產化為指向，遵循用益物權制度的基本邏輯，彰顯中國特色農地制度的公平與效率。
首先，以土地承包經營權為制度平臺設計農戶承包權和土地經營權，是我國農地制度演進邏輯的必然要求。有效率的法律制度必須充分借鑒和利用既有制度資源，農地三權分置特別是農戶承包權和土地經營權的提出，是基于提高農業生產效率的農地制度內在邏輯對既有兩權分置的有效改進，而不是無視我國農地制度演進邏輯的重新開始。正如伯爾曼教授所言：“任何重新整合過去時代的努力都可能根據現行的范疇和概念加以理解和判斷……如果沒有一種對于過去的重新整合，那么，既不能回溯我們過去的足跡，也不能找到未來的指導路線。”有意義的法律制度創新只能是契合于制度演進邏輯的自我完善，而不是對制度演進歷史的斷然割裂。關于農戶承包權與土地經營權含義及性質的判斷，必須立基于現行土地承包經營權制度。
其次，以土地承包經營權為制度平臺設計農戶承包權和土地經營權，是推進農地制度創新的可靠保障。在法律制度變遷過程中，既有制度的“遺傳基因”總是能復制于新制度之中。改革開放后，黨和國家通過土地承包經營權制度，確認了農民個體對土地享有的正當使用權，調整了集體土地所有權的實現方式，修正了高度集中的農地經營體制。土地承包經營權的概念及其內涵早已深入人心，構成了新時期土地制度文化的重要組成部分，有著廣泛的群眾基礎。承包權與經營權的內涵及法律性質的確立，如果完全摒棄既有土地承包經營權制度，盲目地另辟蹊徑，意味著我國農地權利制度的架構將發生根本性變革，這不僅會產生制度實施成本過高的問題，而且會危害既有農地法律制度支撐的穩定秩序，承包權與經營權的內涵和法律性質的確立必須建立在既有土地承包經營權制度之上。
最后，以土地承包經營權為制度平臺設計農戶承包權和土地經營權，是踐行農地制度創新的既定選擇。農地三權分置政策的推行以土地承包經營權確權為前提，這一舉措暗含了以土地承包經營權為制度基礎確立農戶承包權、土地經營權制度的政策選擇。從土地承包經營權、承包權、經營權的實踐關系來看，土地承包經營權為現行法所確認的法定權利，而承包權與經營權雖然尚未得到法律的確認，但一些地方政府已經以規范性文件對承包權與經營權作為獨立權利類型的實踐加以確認。在中央確定農地三權分置政策之前，部分地方政府已經明確了農地三權分置的具體內容。土地承包經營權制度、承包權與經營權分置具有一定內在的共生性，承包權與經營權分置是在土地承包經營權制度基礎上開展的又一輪制度創新。
三、農地三權分置法律實現機制的具體構造
設計農地三權分置的法律實現機制，必須著眼于農地制度的演進趨勢，立足于提升制度的自我實施能力，遵循順應社會發展需要原則、資源配置效率最大化原則、便利權利行使及救濟原則。因此，具體的權利構造應以財產化為著眼點，豐富通過市場體現和實現權利價值的方式和途徑。
（一）農地三權分置的權利結構
作為社會主義生產資料公有制的核心制度安排，集體所有權將集體財產的使用價值和交換價值的實現方式鎖定于為他人設定用益物權。現行法及中央政策將農戶承包權定位為權利人對承包土地依法享有占有、使用、收益的權利，穩定承包權，就是要保障權利人對農地的使用和收益，而不在于實現農地的流轉與融資功能。為達此政策目標，承包權的轉讓、抵押必然會受到法律嚴格的限制，承包權的這些特征與土地承包經營權完全符合，農戶承包權對應的是《農村土地承包法》和《物權法》規定的土地承包經營權。土地承包經營權，包括派生出經營權的土地承包經營權在政策上統稱為農戶承包權。實踐中，為了與未設立經營權的土地承包經營權加以區分，農戶承包權往往特指派生出經營權的土地承包經營權。法律意義上，“穩定承包權”的宗旨是確認并強化農戶已取得的土地承包經營權的物權屬性。“放活經營權”意味著該權利是完全的財產權利，不但應具備基本的用益屬性，亦應具備可轉讓性、可抵押性。囿于物權法定原則的限制，土地經營權并非法定的用益物權類型，有待融入我國既有的物權體系。
1.用益物權生成于母權的行使
用益物權的生成邏輯在于所有權的行使，而不是所有權權能的分離。大陸法系物權法中，用益物權派生并依附于所有權，其產生方式一般為所有權人基于法律行為為他人設定。所有權具有整體性，不是占有、使用、收益、處分等各種權能在量上的總合，而是一個整體的權利，故不能在內容上加以分割。在所有物上設定用益物權，并非讓與所有權的一部分，或將所有權的部分權能分離出去，所有權還是原來的所有權，依然具有完全的權能。由所有權派生或分置生成的用益物權是一個新的、獨立的物權，具有屬于其本身的使用、收益等權能。設定用益物權作為所有權行使的方式，與所有權的本體無關。用益物權盡管派生于所有權，但為實現其目的及功能，它們的法律效力必須在一定范圍內抑制著所有權的效力。否則，用益物權就會形同虛設。作為相互獨立的權利，所有權和用益物權均具有屬于其自身的權能，當然可能發生權能上的重疊。
立基于權利行使的視角，所有權人為他人設定用益物權后，受其設定他物權意思表示的拘束，用益物權人對所有權標的的使用價值的支配優先于所有權人，用益物權對所有權的行使形成一定限制。所有權對用益物權的行使亦劃定界限，如用益物權具有存續期間、用益物權人不得損害所有權人利益，兩者在一定程度上形成制衡關系。
依據權利行使的邏輯，用益物權人可以對其享有的權利以設定次級用益物權等權利負擔的方式加以處分，取得獨立權利地位的次級用益物權人對該權利的支配權可以視為“物權”。依據《物權法》第117條，用益物權的權能包括占有、使用和收益，未包括處分。《物權法》之所以沒有將處分權能包含于用益物權具體權能之中，原因在于用益物權沒有對用益物權客體物的處分權能，其所要排除的處分權能僅僅為針對客體物的處分。盡管用益物權人不能對客體物加以處分，但是，用益物權人可以處分用益物權自身，《物權法》第143條規定的建設用地使用權的轉讓、抵押等處分行為針對的是該權利本身，而并非針對客體物（國有土地）。因此，用益物權人可以在自己的權利之上設立次級用益物權應無疑義。比較法上，用益物權人在其權利之上設定次級用益物權亦不乏先例，德國聯邦最高法院就以判例的方式承認所有權人也可以為自己設定地上權，地上權人亦可以設定下級地上權，即在地上權上設定次級地上權。“用益物權—次級用益物權”的權利架構構成用益物權行使和實現的方式。
2.農戶承包權派生于集體所有權，土地經營權派生于農戶承包權
土地承包經營權屬于用益物權，派生于集體所有權應無異議。土地承包經營權具有可處分性，權利人以權利行使的方式設定次級用益物權，屬于對自身權利的處分，符合《物權法》的基本邏輯。土地承包經營權之上可以設定具有明確存續期間的土地經營權，后者的存續期間一定在前者的存續期間之內。設定經營權是土地承包經營權行使和實現的方式，在存續期間內，土地經營權具有與土地承包經營權同樣的、為從事農業生產所需的各項權能。權利人可以為自己，也可以為他人設定土地經營權。為自己設定土地經營權后，權利人可以就該經營權設定抵押，發揮農地權利的融資功能，也可以向他人轉讓該權利，實現農地權利的市場化流轉。為他人設定土地經營權后，經營權人除獲得流轉和抵押該權利的權能外，當然可以自己用益農地，在此場合，土地承包經營權的行使將受到限制：其一，經營權人對農地占有的權利優先于土地承包經營權人，土地承包經營權人只能間接占有農地。其二，經營權人對農地使用的權利優先于土地承包經營權人，經營權存續期間，土地承包經營權人不得妨害經營權人對農地的使用。其三，經營權人基于對農地的支配而獲得的收益歸其所有，土地承包經營權人無權主張該收益。正如用益物權構成對所有權行使的限制，經營權人對于農地的支配優先于土地承包經營權人。因此，土地承包經營權與經營權有權能重疊，但不會發生效力沖突。設定土地經營權的實際效果等同于在時間維度上對土地承包經營權行使進行了分割，在土地經營權存續期間，相對于土地經營權人，土地承包經營權人須相應克減自己權利的行使。
基于上述分析，集體所有權、農戶承包權與土地經營權三者的關系可以表述為：所有權是農戶承包權的母權，農戶承包權是經營權的母權，農戶承包權與土地經營權同為用益物權。土地經營權派生于農戶承包權，是土地承包經營權人基于處分行為設定的獨立用益物權。
首先，土地經營權來源于土地承包經營權的行使，這捍衛了我國農地改革維護農民利益的根本原則。農戶承包權與土地經營權的設立并非將土地承包經營權肢解為兩種權利，而是土地承包經營權中派生出土地經營權。土地承包經營權人基于對自身權利的處分設定經營權，是否設定經營權取決于土地承包經營權人的意志，土地承包經營權人可以設定經營權，亦可以不設定經營權，自己利用農地進行農業生產經營。經營權的設定是土地承包經營權通過市場機制實現的結果，經營權的權利主體不限于集體成員，包括農戶在內的所有民事主體均可以取得土地經營權。經營權終止時，土地承包經營權行使的限制自動消失，該權利恢復初始狀態。經營權屬于次級用益物權，賦予經營權以用益物權性質增強了其可轉讓性，也使其更加適合作為抵押財產，繼而有利于發揮其擔保融資功能，是對促進農村土地流轉法律制度的進一步完善。
其次，土地經營權是有別于土地承包經營權的新型農地權利。不能將土地經營權解釋為土地承包經營權之上設定的次級土地承包經營權。“次級土地承包經營權說”的偏頗在于：其一，土地承包經營權之上設定次級土地承包經營權有違承包權與經營權分置的政策目標。在土地承包經營權之上設定次級土地承包經營權的結構中，次級承包經營權的設定旨在承擔經營權的功能。但邏輯上，就可轉讓性和可抵押性而言，次級土地承包經營權與既有的土地承包經營權應該存在同樣的障礙。除非《物權法》《農村土地承包法》作出修改，破除對土地承包經營權流轉及抵押的現有限制，否則，土地承包經營權之上設定次級土地承包經營權的制度構想根本無從實現“放活經營權”的政策目標。其二，土地承包經營權之上設定次級土地承包經營權的模式實質仍是實現土地承包經營權的流轉。不僅與其相比，賦予土地承包經營權完整的流轉以及抵押權能是更為直接、有效的手段，而且增強土地承包經營權流轉和抵押功能無法徹底解除對大量農民徹底失去土地的擔心。承包權與經營權分置的目標是在保留農民對農地的法權關系的前提下，促進農地流轉、釋放其抵押功能，這一目標無法通過設定次級土地承包經營權加以實現。
綜上，基于“所有權—用益物權—次級用益物權”權利架構，集體土地所有權人得為農戶設定土地承包經營權，作為土地承包經營權人的農戶得設定土地經營權，農戶承包權成為土地經營權的母權。如同承包權對農地占有、使用及收益權能優于集體所有權一樣，經營權對農地占有、使用及收益權能的效力優先于承包權，承包權的行使始終受到經營權的制約，但同時承包權又對經營權框定了明確的期限。因此，農地三權分置的權利結構為“集體土地所有權—土地承包經營權（農戶承包權）—土地經營權”。
（二）土地經營權物權效力的解釋論闡釋
現代社會已進入信息化時代，物權登記技術亦隨之不斷更新。既往的紙質書寫檔案模式的物權登記已開始被電子介質記載模式所取代，電子化登記技術具有儲存容量大、登記信息獲取、查詢便捷的優勢，類型與內容更為復雜的權利均可以實現有效登記。登記技術的進步甚至使其成為規制財產的一種法律手段，《荷蘭民法典》就以財產是否登記將其分為登記財產與非登記財產，所有類型的法律行為都能被登入公共登記簿，從而打破了登記制度只適用于不動產物權的傳統格局。在搜尋收益大于搜尋成本的情況下，登記制度的可應用性大為增強，隨著智能手機的普及，人們完全可以通過網絡隨時隨地獲取電子化的登記信息。基于權利登記技術的進步與發展，權利人完全可以就特定的、原本僅僅具有相對效力的權利進行電子化登記使其具有公示性。不動產登記實踐的發展表明，隨著功能多元化和技術現代化，其公示功能和容量逐漸擴大，能記載遠比不動產物權豐富的財產權形態。根據《不動產登記暫行條例》第5條第10項，“法律規定需要登記的其他不動產權利”可以作為不動產登記的對象。立基于不動產登記功能和技術的發展、實踐對登記的需求等角度，這里的“法律規定需要登記的其他不動產權利”不應當局限于不動產物權，而是應當包括不動產租賃等其他財產權。
科學技術的發展甚至會促使一套全新的制度的產生。當債權及設定債權的合同可以登記后，債權當事人的特別約定構成對物權等法律定型化分配機制的替代，國家對其物權效力的控制僅僅在于是否提供合法的登記手段。《德國民法典》第1010條第1款規定，“土地的共有人已安排管理和使用，或已永久或暫時排除請求廢止共同關系的權利，或已指定通知終止期間的，僅在所做出的規定已作為應有部分的負擔設定而登記于土地登記簿時，才對共有人之一的特定繼受人有效力。”據此，土地共有人可以就共有土地的管理使用、終止共有關系的排除及通知事項進行約定，這些具有債權性質的約定登記于土地登記簿時即產生對抗特定繼受人的效力。與之相似，我國臺灣地區“民法”第826條之一第1款規定，“不動產共有人間關于共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依820條第1項規定所為之決定，于登記后，對于應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力。其由法院裁定所定之管理，經登記后，亦同。”這里的登記范圍已經是共有人間的全部債權債務關系，開啟了土地登記簿為契約登記的大門。同樣，根據我國臺灣地區“民法”，地上權人得將土地轉租于他人，其禁止或限制的特約，僅具有債權效力，需經登記具有對抗第三人效力。上述規定的共同特點在于特定債權約定的內容經過登記公示具備物權效力，從而打破了物權法定原則對當事人創新物權類型與內容的封鎖。在我國大陸，《土地登記辦法》第29條規定，“依法以國有土地租賃方式取得國有建設用地使用權的，當事人應當持租賃合同和土地租金繳納憑證等相關證明材料，申請租賃國有建設用地使用權初始登記。”《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第18條規定，“土地使用者需要改變土地使用權出讓合同規定的土地用途的，應當征得出讓方同意并經土地管理部門和城市規劃部門批準，依照本章的有關規定重新簽訂土地使用權出讓合同，調整土地使用權出讓金，并辦理登記。”可見，債權經過登記而具有物權效力的現象已并非個案，債權的內容與類型通過登記向物權轉化，債權內容及類型的多樣性亦隨之傳遞給物權。由于理論上債務負擔的內容是無窮的，只要公示技術能承載這樣的無窮變化，就會產生類型無窮的物上負擔。
由此，土地經營權并非法定的物權類型，但是有了電子化登記技術的支持，具有相對性的當事人合意，只要不違反法律法規的強制性規定，通過登記公示便可具有對抗第三人的效力。土地承包經營權人設定土地經營權后，經營權人可以申請登記機關登記經營權設定合同，將合同內容附屬于土地承包經營權登記。由于有農地三權分置的相關政策作為依據，登記后，原本僅具有債權效力的經營權就可以具有對抗第三人的效力，并獲得《侵權責任法》的保護，取得第三人不得侵害的地位。經營權轉讓時，受讓人亦可申請登記經營權轉讓合同，進而賦予該權利轉讓以對抗第三人的效力。解釋論上，經營權雖然不是法定物權，但通過附屬登記于土地承包經營權登記，能夠獲得對抗第三人效力，實現物權化。
（三）土地經營權物權性質的立法論安排
自立法論層面言之，我國未來編撰“民法典物權編”，需要創新設置物權性質的土地經營權，即將土地經營權塑造成一種物權性質的財產權，實現經營權的法定化。土地經營權不承載社會保障功能，而是通過市場機制在土地承包經營權這一用益物權之上設定的純粹財產權。
首先，土地經營權是土地承包經營權人設定的、對其享有用益物權之農地占有、使用及收益的權利，其本質為權利人對土地承包經營權人享有權利之土地的用益。經營權人對特定農地享有占有、使用、收益的權利，權利人可以轉讓、抵押該權利。值得注意的是，經營權設定的主體只能是土地承包經營權人。農民集體作為土地所有權人，只能為由本集體成員組成的農戶設定土地承包經營權，不能為本集體成員直接設定經營權，亦不得為非集體成員設定經營權。除本文第二部分的論述外，原因還在于，其一，若農民集體既可以為農戶設定土地承包經營權，又可以設定土地經營權，則其與土地承包經營權人同為土地經營權設定主體，在集體所有權和土地承包經營權之上均可成立土地經營權，這必然導致三權之間，特別是農戶承包權與土地經營權的邏輯混亂、關系不清。其二，如果允許農民集體設定經營權，不僅農戶對農地的權益將缺乏土地承包經營權的穩定保護，而且由于土地經營權具有較強的流通性，農地的社會保障作用將難以維系，集體成員的生存權益也有無法得到有效保障的風險。
其次，登記為土地經營權設定、變動的生效要件。根據《物權法》，登記僅為土地承包經營權的設定及變動的對抗要件，而非生效要件。而土地經營權具備完全的流通性和可抵押性，經營權的設定及轉讓不再受權利主體身份和地域的限制，其影響范圍不再局限于農民集體內部，需要通過更加準確、穩定且具有權威性的方式加以公示。隨著我國不動產登記技術的不斷完善，農村土地權利登記的功能也足夠強大。因此，土地經營權的設立及變動應以登記為生效要件。由于經營權建立在土地承包經營權基礎之上，經營權以登記為權利設定的生效要件意味著設定經營權的土地承包經營權必須是已經登記的權利，未登記的土地承包經營權不具有對抗第三人的效力，無從派生出具有對抗第三人效力的經營權。
再次，土地經營權具有可繼承性。現行《農村土地承包法》僅僅確認“承包收益”可以成為繼承權的客體，土地承包經營權是否具有可繼承性則存在爭議。之所以存在爭議，原因在于土地承包經營權具有身份屬性。但在農地三權分置的制度背景下，經營權是純粹的財產權，其成為繼承權的客體應不存在任何障礙。
最后，土地經營權因土地承包經營權終止而終止。土地經營權是土地承包經營權人在該權利之上設定的次級用益物權，土地承包經營權終止，經營權亦喪失存在基礎，而隨之終止。唯在承包方自愿交回發包地、承包方全家遷入設區的市且轉為非農業戶而使土地承包經營權終止的場合，參照《農村土地承包法》第29條關于承包方向發包方履行通知義務的規定，如果該土地承包經營權之上存在經營權，土地承包經營權人應當提前六個月以上履行書面告知義務。未履行告知義務，給經營權人造成損失的，土地承包經營權人應當承擔損害賠償責任。參照《農村土地承包法》第26條第３款的規定，由于土地承包經營權的終止而導致經營權終止的，經營權人就其在承包地上的投入，有權請求土地承包經營權人、征收人給予相應的補償。值得注意的是，依據“穩定農村土地承包關系并保持長久不變”的政策選擇，期限屆滿不能成為土地承包經營權終止的原因，經營權亦不會因為前者期限屆滿而終止。
除上述情形外，土地經營權還可以因下列原因終止：其一，經營權存續期限屆滿。土地承包經營權人可以與經營權人協商確定經營權的存續期限，期限屆滿土地經營權終止。其二，經營權人擅自變更土地用途或者進行破壞性生產，損害土地所有權人、土地承包經營權人合法權益。在此場合，土地所有權人可以行使排除妨礙、恢復原狀以及損害賠償請求權；土地承包經營權人可以行使終止權，收回承包地，并請求經營權人承擔損害賠償責任。其三，經營權人拖欠農地使用費，經催告后在合理期限內仍不繳納。在此場合，經營權人的行為構成根本違約，土地承包經營權人可以行使終止權，收回承包地，經營權因此終止。
結 論
中國特色的現代農地制度需要在維護集體土地所有權和農民根本利益的前提下，提高農業生產效率，其實現路徑為以既有的土地承包經營權法律制度為基礎，以農地三權分置的政策目標為指向，合理闡釋集體土地所有權、農戶承包權、土地經營權之間的關系。農地三權分置政策向可運作的法律實現機制轉化應該立基于物權生成的基本邏輯，以集體土地所有權為母權，土地承包經營權因集體所有權的行使而設定，土地經營權則因土地承包經營權的行使而設定。中央農地政策中的承包權應理解為土地承包經營權，實踐中，承包權往往特指派生出經營權的土地承包經營權。農戶承包權與土地經營權的法構造為：土地經營權是土地承包經營權人基于處分行為設定的獨立用益物權。在既定的法政策之下，設置農戶承包權的目的在于實現集體土地所有權的使用價值。與之相對，土地經營權被賦予流轉、抵押功能，目的在于實現集體土地的財產價值。解釋論上，囿于物權法定原則的限制，土地經營權可以通過附屬登記于土地承包經營權登記的方式獲得對抗第三人的效力。立法論上，我國“民法典物權編”應將土地經營權作為法定的用益物權類型，實現經營權的法定化。
作者：蔡立東，吉林大學法學院院長，吉林大學法學院、吉林大學理論法學研究中心教授，國家司法文明協同創新中心專職研究人員，“長江學者獎勵計劃”青年學者。姜楠，吉林大學法學院博士研究生。
中國鄉村發現網轉自：《中國社會科學》2017年第5期
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